安徽区域实际施工人对外经济纠纷中责任主体认定的裁判规则研究

建筑业作为国民经济十三门之一，一直实行严格的准入管理。但是，尽管法律明确禁止，在实践中施工企业为了扩展企业规模、赚取更多的利润，通过借用资质、挂靠、转包、违法分包等方式进行施工的情况仍较为普遍。这种畸形的行业生态催生了一大批实际施工人，他们对施工企业的发展做出了巨大的贡献，也使众多施工企业陷入诉讼泥潭。其中，发生频率最高的、矛盾最突出的就是实际施工人对外（借款、劳务、材料、设备等）经济纠纷。此类纠纷发生时，实际施工人往往已经不具备偿还债务的能力，因此责任主体的认定就显得尤为重要。笔者团队为多家省内大型施工企业提供法律服务，2020年全年共处理类似案件近三十起，现结合承办案件实际情况整理出安徽区域司法实践中的部分裁判规则。

一、实际施工人对外经济纠纷形成原因

“实际施工人”这一概念，最早出现于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）》。最高院在《解释一》答记者问时指出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。可见，最高院对于实际施工人的界定是以不存在合法有效的合同关系为前提，以实际施工人履行了建设工程施工合同的义务为条件。

对于施工企业来说，与实际施工人合作的理由基本分以下两类：①自身人员、资金等有限，为了同时承揽更多的工程，以自己名义对外签订施工合同，再将工程建设的工作交由实际施工人负责；②实际施工人已经洽谈好了具体的建设项目，需要通过具备相应资质的施工企业来达到完善程序的目的。所以，实际施工人往往拥有一定的资金、人力或社会资源等条件，但是没有专业的、系统的工程管理能力，法律意识也较为淡薄。加上施工企业监管缺位，导致实际施工人在工程建设中对外签订经济合同时随意性较强，不注重严格按合同履约，形成诉讼频发的局面。在此类纠纷中，一般来说债权的具体金额各方当事人没有异议，主要的争议焦点在于最终由哪个主体来承担责任。对于第三方来说，相比于以自然人身份参加诉讼的实际施工人，施工企业作为公司清偿能力明显更强；对于实际施工人来说，产生问题的项目基本处于严重亏损状态，自然不愿意承担责任；对于法院来说，施工企业与实际施工人合作本就存在过错，只判决实际施工人承担责任往往因为也会因为执行不能而无法达到息诉服判的目的，从而倾向于由施工企业偿还。因此，形容施工企业处于“四面楚歌”的境地一点也不为过，稍有不慎就会成为承担责任的主体。

二、认定责任主体的法律依据

在此类纠纷中，首先需要把握好法院认定责任主体时适用的法律依据：

（一）由实际施工人承担责任

《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

实际施工人对外经济纠纷的特点在于，施工企业一般没有与第三方进行交易的意思表示，所以施工企业在诉讼中会通过主张严守“合同相对性”原则，强调自己不是合同的主体，不应承担责任。实际上，“没有合同关系，没有事实和法律上的联系”，正是施工企业不承担责任类判决书中最常见的裁判理由。

（二）由施工企业承担责任

1.职务行为

《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

实际施工人在与施工企业合作时，会获得类似项目经理、现场负责人之类的身份，如法院判断其属于施工企业工作人员，认定实际施工人签订合同的行为属于职务行为，则需要由施工企业承担责任。

2.有权代理

《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同”

还有一种情况是，虽然实际施工人的行为不构成职务行为，但是因为其具备相应的权限，也应由实际施工人承担责任。

3.表见代理

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

表见代理的前提是无权代理，也就是说实际施工人既不是职务行为，施工企业也没有授予其对外签订合同的权限，但第三方在善意无过失的情况下依据实际施工人提供的权利外观认为是施工企业的行为，施工企业还是需要承担责任。

三、司法实践中责任认定的影响要素

施工企业应诉此类纠纷时，核心观点基本上是一致的。故对于责任认定的影响要素把握是否准确，就直接决定了案件的结果：

（一）印章

印章问题非常复杂，需要考虑印章的真假、种类、使用途径等等因素，每一种因素都能对案件的处理方式产生重大影响，同时每一种因素和另一中因素相互作用又会有新的变化。

1.印章的真实性

刑法中虽规定有【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】，但在实践中对于实际施工人的震慑作用并不明显，伪造公章、私刻项目部章的情况屡禁不止。更不利的是，根据法院的裁判逻辑，即使印章的真实性存在问题，也不影响施工企业承担责任。

例如在【（2015）民申字第3402号】案件中，最高院认为：“湛江一建主张《租赁合同》上湛江一建及600mw项目部的印章均系梁化同私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效。但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担。”

此案高悬，直接将印章真实性风险全都转嫁给了施工企业。笔者承办一起建筑设备租赁合同纠纷时，委托人认为印章系伪造遂申请司法鉴定，主审法官就是援引此案认为印章是否真实不会影响其判决结果。

2.印章的种类

建设工程领域中常见的印章种类包括企业公章、项目部章、资料专用章等。其中：

①企业公章

企业公章的效力无疑是最高的，如果实际施工人与第三人签订合同上加盖了企业公章，最终由企业承担责任的可能性极大。

②项目部章

项目部章一般是指建筑施工企业授权项目部在履行施工管理职能过程中、用于处理相应职能范围中事务的印章，有的观点认为项目部章只是对内发生作用。然而，从建筑工程实务来看，项目部章往往还用于与建设方、设计方、监理方、分包方、供应商等的对外关系中，如坚持主张不对外发生法律效力，难免牵强。法院在审理过程中，罕见细致到以“项目部章的效力范围”来判决施工企业不承担责任的情况，基本采取一种“有章就要承担责任”的价值判断。

例如，在【（2020）皖民申4285号】案件中，安徽高院认为：“因上述《情况说明》有徐新武签字，并加盖有该项目部印章。徐新武系案涉项目的实际负责人，结合案涉河北二建公司出具的授权委托书，案涉《情况说明》河北二建公司转入540万元的性质，原审认为四方金丰公司足以相信徐新武的行为代表河北二建公司及情况说明系河北二建公司真实意思表示有一定的合理性。另外，河北二建公司他项事务中已实际使用上述印章，亦认可嘉陵江路、成都路、锦杨支路、华山支路工程项目系其中标承建单位，案涉项目部会计周敏已举证该540万元均用于案涉工程项目经理部实际开支。故原审认定河北二建公司应当承担案涉540万元借款的还款责任并无不妥。

③资料专用章

部分风险防范意识较强的施工企业会避免实际施工人拥有项目部章的情况出现，通过刻制一枚资料专用章用来替代。一方面，在和发包方、监理方等单位的正常往来中，大部分都是工程资料，资料专用章可以满足使用需求。另一方面，资料专用章目前在司法实践中认可度较低，如果合同上仅加盖施工企业的资料专用章，一般不将施工企业认定为合同主体。

例如，在【（2020）皖民申3112号】案件中，安徽高院认为：“案涉《玻璃罩分包合同》系孙伟亮与阮宏伟签订，该合同上虽加盖了安徽恒青建设工程有限公司资料专用章，但资料专用章不能用于签订合同，安徽恒青建设工程有限公司与孙伟亮没有合同关系。”

④备注“签约无效”

还有一部分施工企业为了降低风险，会在相关印章上注明“签约无效”等字样。在笔者承办的案件中，这种情况通常法院会认为第三方非善意无过失，只能由实际施工人承担相应责任。

例如，在【（2020）皖02民终3338号】案件中，芜湖中院认为：“诉争《包工协议》中虽加盖了义城建设公司繁昌中辰一品2#车库及11#-21#楼工程资料专用章，但该章同时注明“仅供资料专用，签约、担保无效”，李根虽自称文化程度不高，但该资料专用章上注明的前述内容明确易懂，李根在协议签订时自身也没有尽到合理注意义务，非属无过失，故其主张俞书生、陈义军签订《包工协议》的行为构成表见代理不能成立。”

（二）实际施工人的身份

笔者在承办案件过程中，曾经就如何向主审法官阐述实际施工人与施工企业之间的关系而感到苦恼，然而这又是此类案件中法院必须查明的事实。如果对这个问题没有足够的重视，很可能因为一个微小的失误而满盘皆输。法院之所以要弄清两者之间的关系，主要目的是界定实际施工人的身份，进而选择适用何种法律关系来进行判决。

1.施工企业工作人员

在此类纠纷中，笔者代理意见的第一个观点就是“实际施工人签订案涉合同不属于职务行为”，主要从没有签订书面劳动合同、没有缴纳社保等方面进行论述，从最终判决来看也取得了较好的代理效果。不同于表见代理还有权利外观和善意无过失两个方面、多个着力点，职务行为一旦被认定，留给施工企业的抗辩空间就几乎没有了。

例如，在【（2020）皖15民初2224号】案件中，六安中院认为：“另查明，陈军系被告某建筑A公司现场负责人”；“经查，案涉《工程发包合同》中甲方盖有“安徽华力南门塔安置小区四期工程部专用章”，陈军作为代表人签字”；“由此分析振鑫架业公司有理由相信陈军系代表某建筑A公司管理案涉项目”；“一审法院认定陈军的行为是履行职务，判决此公司给付振鑫架业公司下欠工程款及相应利息，并无不当”。

由于一审中施工企业对于职务行为认定风险的防范意识不足，在面对主审法官提问时回答实际施工人的身份是现场负责人，最终导致一审败诉。笔者代理了二审程序，虽然也提出了没有劳动合同、社保缴纳记录、工资流水的证据能够证明实际施工人系施工企业的员工，但最终未被采纳。

2.授权行为

“施工企业从未授权实际施工人签订案涉合同”，是笔者在此类纠纷中代理意见的第二个核心观点。实际上，随着施工企业风险防范意识逐步提高，大多会在内部承包合同、协议、授权委托书等材料中对实际施工人的权限进行限制，禁止对外签订经济合同。所以，无论是第三方还是实际施工人，都很难在庭审中举证证明签订合同取得了授权且符合授权范围。

例如，在【（2020）皖民申4534号】案件中，安徽高院认为：“标力公司及标力淮北分公司对该添加“备注”条款及款项均予以否认，周银峰既无证据证明叶国乔得到标力公司或标力淮北分公司的授权，亦没有证据证明叶国乔的行为事前已经标力公司及标力淮北分公司认可或事后得到追认。故原审判决认定涉案120万元不能定性为履约保证金及叶国乔的行为不构成表见代理，判决标力公司及标力淮北分公司不承担返还涉案款项的责任，并无不当。”

（三）合同履行情况

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

表见代理一直是第三方要求施工企业承担责任的有力武器，从笔者承办的案件情况来看，通常在合同签订时实际施工人不会出具诸如内部承包合同、授权委托书等决定性的证据外观类材料，故第三方会选择从合同履行过程入手，强调善意无过失。而且，由于施工企业在与实际施工人的合作过程中未保持审慎，某些行为也会导致施工企业成为责任主体。

1.支付价款

无权代理的情况下，被代理人如果参与了案涉合同的履行，可能被视为追认。施工企业向第三方支付价款，是一种比较常见的行为。实际施工人会通过向施工企业出具借款单、委托付款函等文件的形式要求将进度款直接付至第三人处，第三人据此认为施工企业进行了追认。然而，如果施工企业能够保留借款单、委托付款等作为证据材料，法院会据此认定仍由实际施工人承担责任。

例如，在【（2016）皖民终597号】案件中，安徽高院认为：“其次，吕光将租赁物钢管扣件送到兴江建公司中财世纪花园项目工地并施工的行为系其履行合同义务，不能代表兴江建公司已追认该合同。再次，任大江账户虽向吕光支付十万元，但结合曹加华向兴江建公司出具的借据，可判断此款项为兴江建公司按曹加华指示向吕光交付，而非兴江建公司履行涉案《财产租赁合同》、《建设工程外脚手架工程合同》，向吕光支付的工程款。故吕光此节上诉理由不能成立。”

2.参与履约、结算

部分施工企业虽在签约环节规避了印章使用风险，但疏于过程风险的控制，参与进了实际施工人与第三方履约当中，在工作联系单、收货单、结算单等文件签字或盖章，被法院被认定为责任主体。

例如，在【（2018）皖民终165号】案件中，安徽高院认为：“《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不做否认表示的，视为同意。”依照上述规定，在涉案合同履行过程中，即使邹清寿、林忠武超越权限，涉案工程项目部在来往函件和工程价款结算与支付过程中，加盖了涉案工程项目部印章，实际认可了邹清寿、林忠武的签约行为。因此，原判认定邹清寿、林忠武的签约行为构成表见代理，判决北京城建公司承担给付工程欠款和租金的责任，既有事实依据，亦有法律依据。”

（四）款项性质

这一点，主要产生针对实际施工人对外签订劳务合同而纠纷而言。2020年5月1日，《保障农民工工资支付条例》正式生效。《条例》第三十条规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

目前，在实际施工人对外签订劳务合同而产生的纠纷中，已经有大量的劳务班组依据《条例》跳过实际施工人，要求施工企业承担责任。相比材料、设备等款项，农民工工资涉及稳定问题一直是国家关注的重点，《条例》又规定的相对明确，因此施工企业要格外重视这个问题，避免给自己带来过多风险。笔者承办的案件中就有这种情况，在准备工作阶段通过检索全国法院的相关判例，发现目前裁判尺度可尚未统一，就安徽区域而言可以从以下两点来进行把握。

1.法不溯及既往

《条例》作为行政法规，按《立法法》第九十三条的规定不可溯及既往，《条例》本身也没有对溯及力作出特别规定，所以在《条例》生效前已经产生的纠纷无法适用。

例如，在【（2020）皖03民终3853号】案件中，蚌埠中院认为：“中华人民共和国国务院令第724号《保障农民工工资支付条例》于2019年12月30日公布，自2020年5月1日起施行，且该条例未对溯及力作出特别规定。本案中钱健健主张的拖欠工资事实发生时，该条例尚未颁布施行，钱健健据此要求中建公司清偿拖欠工资的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。”

2.适用主体

《条例》第二条规定，条例中所称农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，条例中所称的工资是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。实践中，农民工个人直接向施工企业提起诉讼的情况的较少，大多是“包工头”或班组组长作为诉讼主体。此时，《条例》因主体问题不可适用。

例如，在【（2020）皖02民终3338号】案件中，芜湖中院认为：“结合案涉《包工协议》只约定以及李根和宇春年、陈少元于2019年1月4日签订的《繁昌中辰一品水电班李根工程量结算单》中载明的结算明细、体现的结算形式、最终的结算金额等来看，李根并不属于《保障农民工工资支付条例》中所称的农民工，其所主张的款项也不属于农民工工资，故本案不应适用该条例的相关规定，李根关于该节的上述主张缺乏依据，本院不予支持。”

四、结束语

近年来，主管部门对于挂靠、转包、违法分包等行为的查处力度越来越大，一定程度上减少了实际施工人对外纠纷的数量。但是，据了解不少施工企业还保留了相当比例的此类业务，再加上之前项目的历史遗留问题，短时间内类似案件不会完全消失，研究其裁判规则仍具有参考价值。同时，笔者虽然代理的均为施工企业，正所谓“以子之矛，攻子之盾”，文中梳理的裁判规则对于实际施工人、第三方也具有应用价值。最后，除了《民法典》的颁布实施的影响尚不明朗，随着社会环境的不断变化，裁判规则绝不可能一成不变，未来该类纠纷的司法实践走向我们将持续关注。