建设工程合同无效后的管理费处理裁判规则评析

文/涂福昌

建设工程领域，转包、违法分包和挂靠现象较为普遍，转包人、分包人或被挂靠人会从中收取一定比例的管理费。转包、违法分包和挂靠的建设工程合同，因不具备资质等原因，违反了效力性强制性规定，而被认定为无效合同。建设工程合同无效后，管理费如何处理，司法实践中有较大争议。本文从实务角度分析管理费处理规则。

一、管理费的法律性质

根据住建部和财政部《建筑安装工程费用项目组成》，“企业管理费”系指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。企业管理费属于工程项目成本范畴，是工程造价方面的合法性费用。合法分包合同关系中，由于总承包单位需要对分包单位进行管理，有权向分包单位收取相应的管理费。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”此外，总包单位对发包人直接发包专业工程进行施工管理的，亦可收取相应的管理费。对于总承包服务费，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.21规定：“总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”

实践中，工程承包人为了追寻利益，往往将工程转包或者违法分包给第三人进行施工，在转包或者分包合同中，双方约定一定比例的款项以“管理费”的名目上缴给转包人或者违法分包人。在挂靠关系中，被挂靠单位向挂靠人收取因出借资质而获取的利益等费用。转包人、违法分包人、被挂靠单位通过将工程转包、违法分包或出借资质，非基于管理目的和管理行为而赚取“差价”，该等“管理费”不应列入项目成本，可以定性为非法所得。

二、最高院管理费处理司法裁判规则

建设工程转包、违法分包、挂靠合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准，主要存在三大类方式：支持、部分支持和不支持，但也有少数判决将管理费作为非法所得予以收缴。

（一）全部支持管理费

1、对工程进行了管理，支持在工程结算时扣除管理费。最高人民法院在（2017）最高法民申4383号案件中认为，《项目合作补充协议》虽无效，但因中环公司对案涉工程实际进行了管理，故可参照补充协议约定，在工程结算时扣除管理费。

2、管理费是履行合同所发生的必要开支，属于工程价款的一部分。最高人民法院（2014）民申字第1078号案件认为，对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。

（二）部分支持管理费

1、实际参与工程管理，酌定支持管理费。最高人民法院（2014）民提字第12号案件认为，合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于中铁十六局是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。因此，从不当得利返还的角度看，中铁十六局要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。

2、按过错原则，由双方承担责任。最高人民法院（2014）民申字第861号认为，《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。最高人民法院（2015）民申字第3581号认为，本案工程涉及违法转包，合同无效中铁十四局和张宏志均具有过错，原审按照2：8的比例由双方承担责任，是有事实依据的。

（三）不支持管理费

1、不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。最高人民法院（2014）民抗字第10号案件的裁判观点为：如果将该105万元管理费予以收缴，则实际施工人仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而转包的总包方在收取的实际施工人105万元管理费被收缴后，仍然获得了发包方的补偿，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。在中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。

2、合同无效，管理费约定亦无效。最高人民法院（2016）最高法民申2762号案件中认为，关于应返还的管理费。中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。

3、管理费属于违法收入，不支持。最高人民法院（2016）最高法民终412号认为，河南技改公司在承包了案涉工程后，将工程违法分包给不具有施工资质的马定洲等实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。河南技改公司与马定洲等人签订的工程分包合同无效。其主张的管理费属于违法收入，相应的诉讼请求本院不予支持。

（四）属于非法所得，应予收缴

最高人民法院（2017）最高法民再297号认为，依据《建设工程司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。一审法院不支持李远贤已完工程的管理费和利润并无不当，但不应直接从游尚斌应付的工程款中扣减。另，依据该条规定，承包人非法转包所获取的非法所得亦应收缴，故李远贤从涉案工程中所获取的管理费1151731.65元、利润573838.27元，共1725569.92元。华厦恒公司所获取的管理费共130000元应予收缴，二审法院将另行制作民事制裁决定书。

三、律师评析

管理费处理裁判规则综合最高院在管理费争议问题的裁判要旨来看，司法裁判存在差异，其背后所基于的价值考量和处理规则主要基于为公平公正原则和过错责任承担原则。工程管理费对应的是工程管理义务，出借资质方、转包人、违法分包人对于工程施工是否存在管理行为，无疑是重要的考量因素，还应当综合考虑当事人双方对合同无效的过错，根据过错程度承担相应的责任。笔者认为，除此之外，建设工程施工合同无效后的管理费处理应一并遵循以下规则。

1、不应判决收缴《民法通则》第134条第3款，人民法院有权收缴进行非法活动的财物和非法所得。收缴措施定位不明确，既不属于民事责任，也不属于民事制裁，法院收缴非法所得与行政处罚有重合之处。《建筑法》第六十七条、第七十六条已经规定了行政处罚措施，法院收缴非法所得，违反了“一事不再罚”的基本法理，也可能导致当事人利益严重失衡。随着《民法典》出台和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）的施行，新法不再规定“收缴非法所得”。对于违反行政法或者既违反行政法又违反民法的，更适宜采用行政处罚的方式予以制裁。

2、审理管理费的目的性管理费是建安工程费用的一个构成要素，反映了实施管理的企业对工程项目的间接成本，在造价构成中被包含在分部、分项工程费、措施项目费和其他项目费中，具有正当性、合法性。《民法典》第793条规定，合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如转包人、违法分包人、被挂靠人实际履行了管理义务，且约定了合理的管理费标准，主观上不具有赚取“管理费差价”的主观恶意，其管理工作所产生的价值已经物化到建设工程当中，应将管理费认定为工程价款的一部分。反之，以“管理费”为名，只赚取差价的行为，不应将管理费视为工程款。

3、遵循行业规定由于管理费的收取涉及到管理企业的资质、行业、总包和分包不同等级以及实际施工过程中付出费用和劳动量大小、具体施工的工程的情境及管理程度等因素均有一定关系，所以实践中应在尊重当事人约定的基础上，参照行业规定执行，比如建筑工程企业、装饰企业、安装工程企业、市政工程企业等均有相应的管理费率。充分考虑到双方利益的平衡和具体标准适用的考量，以当事人接受度和法院裁量权为依托寻求客观公正。

4、尊重当事人结算的意思自治《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。该条规定，确立了结算协议的独立性、有效性和终局性，结算协议不因施工合同的无效而无效，在建设工程经验收合格后，合同双方就案涉工程价款达成一致并签订结算协议的，该结算协议应视为双方就工程价款结算问题所达成的新的合意，体现了双方当事人的真实意思表示。

综上，管理费的性质决定了建筑施工企业的风险程度。对于构成合同价款的管理费，应在相关合同中明确约定，并且尽可能地具体，明确，避免分歧。在施工过程中，建筑施工企业应当积极参与项目管理，履行自己的义务。作为实际施工人，应当注重维护自身的合法权益，对于转包方未进行管理的，可以主张扣减管理费。