简析投标保证金、履约保证金与工程进度款的保全与执行

简析投标保证金、履约保证金与工程进度款的保全与执行

安徽徽商律师事务所 冯乐

自进入21 世纪以来，建筑房地产行业异常繁荣，各种建筑公司、房地产公司如雨后春笋般出现，尤其是近几年房价不断上涨，基础设施建设规模不断扩大，更加刺激了建筑市场，竞争日趋激烈，与之相应的便是建设工程施工合同相关纠纷也呈逐年上升的趋势。建设工程施工企业作为建筑房地产行业重要成员，其从事建设工程施工产生诉讼会对行业其他参与者产生巨大影响。本文以建设工程在不同环节，施工企业扮演不同角色的角度，试分析在其对外所负债务难以履行的情况下，所涉及的投标保证金、履约保证金与工程进度款能否被保全或强制执行用以偿付债权人。

一、投标保证金

（一）投标保证金的性质

根据《必须招标的工程项目规定》及《工程建设项目施工招标投标办法》等相关法律法规的规定，针对必须招投标的项目，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。《工程建设项目施工招标投标办法》第81条“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的、无正当理由不与招标人签订合同的、在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的、或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还”。该条对投标保证金的退还的机制和惩罚责任做出了规定，从中我们可以看出以下几点：

1、投标保证金系投标人按照招标文件的要求向招标人缴纳的，以一定金额表示的作为订立主合同责任担保，其目的是为了避免因投标人在投标期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等违约行为而给招标人造成损失，同时为了保证中标人及时与招标人签订建设工程施工合同，保证交易的稳定性。

2、投标保证金所有权仍归属于投标人，在符合特定条件下，招标人应需将保证金予以退还。

3、招投标阶段，保证金是否能够退还尚不确定，退还金额需要依据招标结果及投标人是否具有违反招投标法律法规或招标文件的情形来确定。

（二）投标保证金“到期”的认定

根据民事诉讼法司法解释第501条规定，对第三人债权的执行以 “到期”为限，且是程序启动正当性的前提条件。根据前文可知，招标人退还保证金的时间节点在中标通知书发出之日，同时应满足不存在《工程建设项目施工招标投标办法》第81条前款情形，在三十日内招标人和中标人按照投标文件订立了书面合同的情况下，中标人的投标保证金应予以退还。在此情况下该保证金应视为“到期”，完成了由招标人享有的特定优先权向投标人或中标人对招标人享有的普通债权的转化，人民法院做出强制执行裁定已无法律障碍。

二、履约保证金

（一）履约保证金的性质

《工程建设项目施工招标投标办法》第84条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还”。履约保证金是发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补由此给发包人造成的经济损失而要求承包方提供的金钱担保，与投标保证金相类似，均应为金钱质押，系为发包人所设立的特定权利，所不同的是履约保证金与建设工程施工合同及工程施工进度、质量等息息相关。

（二）履约保证金“到期”的认定

履约保证金与合同的履行息息相关，跟随工程进度、竣工验收及结算等分进度和阶段由发包人退还，双方也可在专用合同条款中另行约定履约担保的方式、金额、期限等。在工程款最终结清前，承包方违约情况及履约保证金最终结余尚难以确定。故针对履约保证金的执行，人民法院应当充分审查建设工程施工合同双方当事人对履约保证金退还的约定，执行申请人亦需要提供初步证据，对工程施工状态和结算情况进行举证。若无充足证据证明履约保证金到期，对执行请求应予驳回。

三、工程进度款

（一）基本解析

工程进度款是指在施工过程中按进度、控制界面或按月完成的工程数量建设单位给付的工程款项。

1、工程进度款不属于到期债权

从计算依据上来看析，工程进度款是依据施工单位每月完成工程量来计算的，包括发包人签证认可的工程量增减和对原材料地认质认价导致价款的增加，其具有不确定性，而到期债权的金额业已明确、支付期限已经届满。

从用途上看，工程进度款是在工程竣工前，承包人收取的包含材料款和工人工资、设备设施租赁费等各项费用，发包方支付进度款是保障承包人持续投入人力、物力，进度款的支付具有持续性和阶段性，不能理解为施工单位的到期债权。

2、执行工程进度款，侵害了发包方的合法权利。

工程进度款给付的目的，不仅在于给予施工单位合理的利润，更是承担施工任务所必需的费用，是下一进度工程施工的充分条件。施工过程中，一旦执行工程进度款，工程所需的大宗材料款、农民工工资、分包工程款等款项无法支付，承包人又无法垫资必将导致工程无法按时竣工，这严重影响了《建设工程施工合同》的正常履行，侵害了发包方的合法权利。

3、执行工程进度款，违反了国家维护农民工合法权利的相关政策法规。

2016年国务院办公厅下发《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，根据该文件的精神，维护农民工合法权利，保证农民工工资及时发放成为重中之重。该文件第三条第（八）的规定，“在工程建设领域，实行人工费用与其他工程款分账管理制度，推动农民工工资与工程材料款等相分离。施工总承包企业应分解工程价款中的人工费用，在工程项目所在地银行开设农民工工资（劳务费）专用账户，专项用于支付农民工工资。建设单位应按照工程承包合同约定的比例或施工总承包企业提供的人工费用数额，将应付工程款中的人工费单独拨付到施工总承包企业开设的农民工工资（劳务费）专用账户”。基于以上政策规定，在政府工程建设领域，必须要求实施农民工工资专用账户管理，建设单位或业主按照工程进度将工程进度款拨入总承包建筑企业在工程所在地设立的农民工工资专用账户，然后由总承包企业委托农民工工资专用账户的开户行代发农民工工资。也就是说建设单位或业主拨付的进度款，不仅仅包含总承包企业施工费用，更包含广大农民工应得的工资，如果不加区分的加以执行，无疑是与上述政策和劳动领域法律法规基本原则相违背。

（二）执行工程进度款还需审查实际归属

挂靠及转包是我国建筑市场的特有现象，与相对应的是实际施工人，即在建设工程施工合同无效的情况下实际投入资金、组织施工及享有收益的自然人、法人或其他组织，人民法院执行此类工程款项时还需注意审查工程款的实际归属。安徽省高院关于建设工程施工合同纠纷案件指导意见（一）关于建设工程施工合同效力的认定、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规、司法解释等虽仅对实际施工人的身份和合同效力做出认定，对工程款的实际归属并未做出明确规定，但对实际施工人而言，其是施工任务的实际承担者和建设工程施工合同实际履行者，并由此自筹资金、组织人员、机械设备投资建设，此时实际施工人的合法权益应予保护，建设工程款也应当归属实际施工人所有。最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的解释第26条、安徽省高院关于建设工程施工合同纠纷案件指导意见（一）关于建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定上，虽然是在发包人、承包人或被挂靠人拖欠工程款情况下，对实际施工人诉权的处理，但大量实践和判例均表明人民法院对实际施工人追索工程款项持肯定态度。故此对工程结算款的执行，除了审查是否“到期”还应注意工程款的实际所有权归属，避免出现侵犯实际所有人的合法权利。

（三）质量保证金问题

建设工程质量保证金为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程进度款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，其所有权人是承包人，承包人将保证金交给发包方占有或在工程款中预留暂扣，是建设工程合同全面履行的保证方式。可见，占有保证金的发包方，对于承包方来说是具有特定权利的债权人，双方除合同关系之外又形成具有特定性质的金钱之债。

根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条、第3条的规定，缺陷责任期满后保证金由双方当事人按合同中约定的退还方式分批退还。保证金与工程质量、维修等相关联，建设工程施工合同缺陷条款尚在履行过程中，最终需要退还承包人的金额尚难确定。故此，人民法院除了审查合同约定外，还需特别注意工程有无质量问题和维修事项，避免执行质保金而规避了承包人的缺陷修复责任。

四、关于债权的财产保全

前文主要论述投标保证金、履约保证金及工程进度款的强制执行，但是在实务中同样会出现对此类款项的财产保全。根据民事诉讼法司法解释第159条的规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。从该条来看针对该类债权的保全同样需要以“到期”为前提，但在实践中人民法院在审查此类债权时通常以下达裁定和要求该他人协助执行的方式对债权予以冻结到期止付，如此看来虽同为“到期”债权，在保全和执行中却采取了两种不同的操作方式。实际上，民诉法司法解释第159条仅为程序性规定，人民法院根据招标文件的规定和双方对建设工程施工合同的约定，该类债权金额具体，履行方式和期限明确，债权是可预期实现的，人民法院即可做出保全裁定要求该他人予以协助止付，并不涉及到对债权的实体性处分。民事诉讼法司法解释第501条涉及到对上述款项的执行则系对债权的实体性处分，易侵害到该他人具有的合法权益，故需严格执行前文论述“到期”的规定，同时民事诉讼法司法解释给予了该他人相应了救济途径。

五、结语

综上所述，不论是人民法院，还是债权人抑或是工程双方当事人，围绕建设工程本身及合同的履行状况是债权得以实现的关键，亦是维护自身合法权益的重要手段。执行和保全是一个实现债权重要诉讼过程，需要我们法律共同体在实践中不断探索和前行。