商行董事长私下对借款人承诺保证和债务抵销，商业银行应否买单？

文/吴正林 王蕾

一、基本案情

某房地产企业负责人为获取贷款，找到一家知名非银行金融机构人员和某农商行董事长私下协商，由该非银行金融机构出面向该农商行借款9千万，再转借给房地产企业。随后该非银行金融机构与农商行正式签订了《借款合同》；与此同时，私下中，该农商行董事长以农商行的名义与房地产企业、非银行金融机构共同签订一份《四方协议》，约定由农商行对该笔借款提供担保，若房地产企业不还，该非银行金融机构可以其对房地产企业的债权抵销该农商行对该非银行金融机构的债权。农商行董事长在《四方协议》上签字，并安排驾驶员私盖了银行的公章。

一年后，房地产企业没有还款，非银行金融机构起诉，追回房地产企业6000万元，剩余3000万元未还，此时房地产企业已经没有偿付能力。因私自签订《四方协议》，该农商行董事长被以非法出具金融票证罪判刑。为追讨借款，该农商行将案涉非银行金融机构起诉至法院，要求其归还3000万元及利息，并委托徽商所吴正林和王蕾律师代理。非银行金融机构以《四方协议》为主要依据，认为应当由农商行自己承担责任。案经六安中院一审和省高院二审，农商行全面胜诉。

二、律师工作

该案争议很大，银行的董事长是法定代表人，法定代表人的签字和银行的公章是否对银行具有法律约束力？说到底，根本争议在于《四方协议》相关保证、抵销条款的效力以及是否构成抵销的问题。

一是农商行董事长是否构成表见代表，其行为是否对农商行具有法律约束力？代理律师反复研究整体事件的来龙去脉，探究当年签订《四方协议》的真实背景。代理律师抓住了农商行董事长被判刑的刑事案件中相关的证人证言，发现该董事长私下和房地产企业和非银行金融机构早已串通一气，刻意向农商行隐瞒房地产企业套取贷款的真相，意图损害农商行的利益。《四方协议》系公章被驾驶员拿出在非工作地点、非工作时间加盖，对方作为金融机构，熟知银行金融业务的办理程序，没有尽到基本的形式审查义务。故该非银行金融机构在签订《四方协议》时并不属于善意的合同相对人，农商行董事长并不构成表见代表，抵销条款应属无效。这一观点得到了一审、二审法院的支持。

二是此前几个相关案件的已生效判决能否成为本案认定事实的基本依据？此前合肥中院处理非银行金融机构诉房地产企业的民事判决中曾认定《四方协议》有效，农商行董事长刑事犯罪的刑事判决书中亦认定《四方协议》约定的非银行金融机构的通道业务合法有效，该两个生效判决对本案的处理产生了较大阻碍。代理律师认为：（1）此前合肥中院的民事判决，是建立在刑事案件未结束、相关事实不明的基础上，而本案审理前，刑事案件已经查清了事实真相，经证明标准更严格的刑事诉讼程序确认，《四方协议》是主要犯罪工具，怎么可能在民事诉讼程序中作为有效的证据，让借款人依据该犯罪工具得以逃避债务？因此，应以刑事案件认定的事实作为本案定案依据。（2）刑事案件判决书所述通道业务合法，并非判决主文，究竟是否为“通道业务”，应由法院的民事审判机构根据金融法律规范来据以判断。代理律师从通道业务的特征入手，分析论证本案并非“通道业务”，突破了对方试图用“通道业务”来回避责任的障碍。

三是本案是否构成债务抵销？抵销的基本法律特征是当事人互负债务。而本案有三方当事人，既不是双方之间互负债务，也不是三方当事人之间循环负债，不符合基本的抵销法律特征，并不能构成抵销。

律师针对这些争议问题，条分缕析，据理力争，终于一审和二审均判决农商行胜诉，并在年底前顺利将五千多万本息全部执行到位。

三、案件价值

该案解决了农商行系统遗留的重大疑难问题，在安徽省农商行系统引起较大关注，也为农商行处置了数额较大的不良资产。从法律的角度说，银行法定代表人私下对外签订协议，损害银行利益，协议的效力不能仅仅因为法定代表人的身份而认定有效，应根据九民会纪要的规定，多方考虑协议的签订时间地点，公章加盖的情况以及签约的真实过程。股份制商业银行对外担保，也要依据《公司法》第十八条和九民会纪要的规定对效力进行判断。而抵销更要坚持双方当事人互负债务或者多方当事人循环负债的前提条件。