承包人在违法分包中不是“背锅侠”

01  案情简介

       某建设集团公司中标一安置小区工程项目后与朱某签订了《承包合同》，约定朱某为该项目的项目经理，由其负责组织施工，自负盈亏。朱某承包后又将项目的7#、8#、9#、10#、11#、12#楼违法转包给彭某、陈某施工。彭某、陈某又将其承包项目中的绿化工程包给周某施工，双方签订了《协议书》，约定了总造价20万元。周某完成了绿化施工后某建设集团公司向周某直接支付了5万元，彭某、陈某向周某支付了7.5万元。后周某就尚欠的7.5万元提起诉讼，要求彭某、陈某和某建设集团公司承担责任。值得一提的是，项目经理朱某极其不负责任，工程款有可能被其挥霍一空，其在项目中还有大量欠付纠纷已经是不争事实。而在这个项目中，某建设集团公司已经超额支付了工程款。这个案件如果判决某建设集团公司承担，某建设集团公司必将面临更大的损失。

02 律师工作

一、诉前准备

      安徽徽商律师事务所接受某建设集团公司委托后，指派杨子律师作为某建设集团有限公司的代理人。杨子律师在与公司法务就案件事实及证据多番沟通过后，重点针对该案存在争议的法律问题进行分析。1.实务中有很多法院判决与实际施工人无合同关系的承包人承担责任，到底有没有充足的法律依据？由于最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中对于实际施工人起诉无合同关系的承包人没有明确的规定，因此代理律师首先对各省的指导意见与判例进行了梳理。发现河北省高院建设工程施工合同案件审理指南、山东省高院2011全省审判工作会议纪要、四川省高院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答中均明确应坚持合同相对性，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。仅有江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答支持实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，但该意见与最高法院2015全国民事审判工作会议纪要第50条规定相左，最高法认为不能随意扩大司法解释第二十六的适用范围，不应将发包人做扩大解释，且最高法在（2016）最高法民再30号判决书里也坚持了该观点。由此可以看出，要求与实际施工人无合同关系的承包人承担责任的法律依据并不充分。2.建设工程施工合同纠纷实务中如何认定表见代理？最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。通过搜索大量案例，如：(2017)最高法民申641号、（2018）皖民申2174号、（2018）浙民再237号，总结得出：如果合同上加盖的章明确注明“不得用于任何经济来往和经济合同”等字眼，或者合同上加盖的是诸如“资料专用章”、“施工技术专用章”等不具备签订合同效力的印章，则合同相对方应负有必要的注意义务，不符合表见代理的构成要件，不能以此认定其构成表见代理。本案中由于原被告签订的合同上没有加盖与某建设集团公司相关的章，因此认定构成表见代理的可能性很小。

二、庭审之中

      庭审中原告主张：1.该项目系某建设集团有限公司承建，你施工企业明知道挂靠模式违法，还依然这样做，那么你就要对这种违法行为的后果负责，对实际施工人承担付款责任。2.依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”此法条规定即为实际施工人可以追究转包人或者违法分包人的责任。某建设集团公司代理律师杨子对其进行了驳斥，首先，建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。其次，该第26条规定转包人或者违法分包人可以追加为被告，是为了方便法院查清案件事实，该条并未规定转包人、违法分包人应向实际施工人承担责任。从最高法的2015全国民事审判工作会议纪要精神及判例来看，也不应将26条中的发包人做扩大解释，本案中某集团建设有限公司是总承包人，并非发包人，判决应坚持合同相对性，坚持责任法定。法官根据双方意见总结了案件争议焦点，从法官单独将某建设集团公司是否应承担付款责任列为争议焦点之一来看，其已经初步认可了某建设集团公司代理律师的观点。在庭审发问阶段某建设集团公司代理律师乘胜追击，通过连续发问向法官揭示了案涉项目是如何层层转包与分包的，在事实完全呈现的情况下，最后结合各省高院观点及判例，从正反两方面分析了某建设集团公司为什么不用承担责任。

三、庭审结束 

      最终，法官依据合同相对性判决某建设集团公司不承担责任，且该案原告周某及被告彭某、陈某同时提起上诉，均未将某建设集团有限公司列为被上诉人。由此可见，通过庭审，某建设集团公司代理律师除了说服了法官，其观点也得到了原告和其他被告的认可。

四、案件总结

      建设工程领域挂靠模式依然大量存在，饱受诟病，的确需要严加管理。但一度无原则突破合同相对性的司法实践，非但没有遏制挂靠现象，还助长了一些项目负责人和实际施工人甚至班组负责人，层层转包分包，从中渔利。甚至不惜通过虚构实际施工人身份与项目经理恶意串通，捏造债权债务关系提起虚假诉讼，致使法院基于捏造的事实作出民事判决，事成之后进行分赃【案例（2018）鲁1327刑初728号、（2019）京0117刑初54号】。因此，司法实践对建筑市场的引导作用意义重大。严格遵从合同相对性，其意义就是遏制层层转包，实现责权利统一。