不差钱有点难

作者：赵伶利

  2011年前后，我国民间借贷领域发生了前所未有的震荡，一些地方相继出现民企老板跑路、担保业频爆资金链断裂、房地产商或放贷人自杀、高利贷崩盘等险象，出现了大批放贷人集访、集闹、集诉等现象。这引起高层、经济界、司法界的高度关注与思考。
当前民间借贷纠纷增多并保持高发态势。《法制日报》一则消息透露仅2012年1月至8月，江苏苏州吴中区人民法院受理民间借贷纠纷案件数量较去年同期增长四成。浙江作为民营经济大省，中小企业多、民间资本雄厚、民间借贷相对活跃。近年来，民间借贷案件几乎占据了浙江商事案件半壁江山，总体呈上升趋势。今年上半年，该省法院共受理民间借贷纠纷58037件，涉案标的额283.9亿元，同比分别上升26.98%和129.61%。安徽省的部分法院统计调研也显示案件数上升趋势明显[安徽法院网《繁昌法院开展民间借贷纠纷案件调研》有的地方出现井喷[安徽法院网《芜湖弋江民间借贷案件呈井喷态势》。

  2011年12月2日，最高人民法院下发《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知（法[2011]336号）》，以能动司法理念，为当前的民间借贷审判定下的促进经济发展、维护社会稳定的基调。在最高法的336号文指导下，民间借贷的审判工作主要发生了三个方面变化：加大了合法性审查力度，加重了原告的举证责任，加强了调解工作。因此，在涉及民间借贷案件的诉讼实务中应重点做到如下三点。
一、借贷合法无质疑。
法院受理的部分名为民间借贷的案件，看似简单，但实际上有可能是以合法形式掩盖其非法目的。按照合同法第五十二条“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，法院在审理民间借贷案件时，不仅要对行为的形式是否合法进行审查，还应当对行为目的是否合法主动进行审查。在依法保护合法借贷的同时,现在强调明确出借人的举证责任,强化对借款原因、出借资金来源、出借人支付能力、借据形成过程等借款事实的司法审查。进一步规范举证要求,严格借贷关系审查认定,加大对各种虚假、非法债务的排除力度。实践中借贷合法性存在问题主要表现为如下几类：
1、企业假借个人名义借贷。一些担保公司、投资管理公司、典当等企业在放贷时往往选择自然人与自然人之间签订借贷合同，而资金的来源与流向都是企业，更隐蔽的是通过企业掌握的个人银行账户进行资金往来，通常采取所谓的委托收付款方式进行资金流动。此类借贷金额大，借款人除了参与签订借款合同、提供借据外，无证据证明其实际使用借款。这类案件均是以民间借贷的形式掩盖企业间借贷。这种情形，法院在审理时可通过资金来源、支付方式、最终流向、使用者，已支付利息来源等进行综合判断，得出是否属于企业假借个人名义借款的结论。
2、以多种形式掩盖高息。贷款人为了规避法律对民间借贷利率“不得高于银行同类贷款利率四倍”的上限规定，采用各种方式掩盖高息。比如“斩头息”的方式掩盖高息，在支付本金的同时就直接将利息扣除，甚至在合同中注明用现金支付多少金额，而现金支付部分实际就是预扣的利息。这个可通过同一笔借款出现部分现金支付，但现金支付证据缺失或瑕疵明显便可判断预扣利息问题。即便在转账交易完整，转账环节清晰的转账借贷中，借款人有在借贷前或借贷后立即回款给出借人（或其指定的人）等证据，也可以判断预收不受法律保护部分利息的事实。有的约定了高息以后，对未支付的高息单独出具一张借条。这个可以通过大额借贷后，出现相对金额较小的无交易证据或证据存疑的现金借贷等，判断高息结转为本金的事实。有的将利息结转成本金后重新出具借条，此种情况下，借款交易日期与借条中注明的借款日期存在明显差异，实际交易金额证据与书写金额不吻合。
3、民间借贷涉嫌诈骗、非法吸收公共存款等犯罪行为。某段时间法院在立案、审理过程中发现很多原告短期内集中起诉同一被告或其实际控制的、关联的企业要求还款。从统计学的角度就可以引起法院的注意，集中诉讼同一债务人的背后可能存在诈骗或非法集资的问题。
4、以借条等合法形式掩盖非法债务。对于赌债、吸毒等非法债务以借条的形式确认下来，审理中被告反映借款系赌债、毒债。此类案件“职业放贷”现象严重，也多有暴力催收。比如赌债，一旦被告举证加以反驳，引起合理怀疑，法官一般会要求原告亲自就借款的时间、地点、在场人、详细经过(包括给钱与出具借条的详细经过、先后顺序及其他细节)、借款的来源、支付方式、借款用途、还款期限、还款方式、利息约定等有关细节进行详细充分说明并提供必要证据加以排除。
5、通过虚构债务、虚增债务进行虚假诉讼。在虚构或虚增债务进行虚假诉讼案件中，多以离婚夫妻为被告的借贷纠纷，即一方在离婚前的短期内多次向亲友举债，或因婚外情离婚中第三者凭借婚外情一方书写的借据要求夫妻双方承担连带责任。有些案件出现被告在短期内反复涉及民间借贷纠纷，且原被告系近亲属，原告起诉的借款事实和理由不符合常理，企图通过合法途径转移财产，逃避真正的债务。这些通过借贷双方身份关系、借贷证据单薄、出借方资金来源交待不清，被告收取借款证据不足、用途不清等，足以引起法官注意而认定为虚假诉讼[参见《人民法院报》2012年11月13日第3版《认定借贷关系不存在判决驳回原告诉求》及《虚假诉讼行为隐蔽性强危害大》。
总之，在借贷合法性方面，法院已不再停留在不举不究的司法审查层面，而是积极主动审查。一旦存有疑问，法院就会持审慎态度而不再单凭借款合同、借据认定借贷关系成立。
二、证据充分少瑕疵。
民间借贷的举证责任其贯彻的仍然是谁主张谁举证的基本原则。出借人作为原告，其应该向法院提供其权利发生并已经届期的法律要件事实成立的证据。由于借款合同双方当事人的义务履行有先后顺序，出借人主张合同的权利的发生，其应该为两个要件事实的成立负举证责任，一个是合同的成立和生效，一个是其已经履行了合同的义务。借款人作为被告，抗辩的事由很多，其有可能主张出借人所提供的证据本身有问题，这时借款人应当提供针对性的反驳证据。如果借款人主张出借人的权利受到妨害、受到制约、或已经消灭，其应该就此负举证责任。如果借款人没有上述主张，则出借人不承担举证责任。加大出借人举证责任，目的是审查借贷的真实性合法性，排除虚假及违法的借贷。因此在民间借贷关系被认可的情况下，本金的认定、利息的计算、逾期责任的主张，需要结合审判实际主张相关利益并提供确实充分的证据。
1、本金支付证据须确实充分。例如，2010年5月6日张某为了自己丈夫丁某的地产项目向杨某借贷400万元并指定收款账户，为期3个月，月利率1.5%，逾期利率按照约定利率加收50%，违约金约定为本金的20%。Z担保公司提供连带责任保证。张某出具委托书，委托丁某收取借款。后由于丁某的地产项目崩盘，清偿无望。2011年11月份杨某以Z担保公司为被告诉至法院要求Z公司就本金、利息、逾期利息、违约金等承担连带清偿责任，Z公司申请追加张某为被告。在审理过程中，原被告对本金支付出现较大争议。5月6日当日张某出具20万元现金收条，杨某提供的证据显示同日柏某转账两笔合计380万元给丁某，杨某称其中80万元是其口头委托柏某支付的借款，为此柏某到庭作证予以认可。5月7日杨某通过自己的账户转账300万元到合同约定的账户，但经人民法院调查该账户并非张某委托的丁某账户，而是和本案毫无关联的钱某的。Z担保公司400借款的支付一概不予认可。杨某所主张的3笔合计400万元的借款支付上的确存在瑕疵，要么没按合同约定支付，要么不符合借款目的。一、二审法院从审慎的角度，对不愿意出庭应诉的张某及其丈夫丁某予以调查，最终以杨某主张的380万元全部汇入受托收款人也是实际用款人丁某账户，以及丁某确认收到400万元借款的事实，认定了杨某的借款是400万元。
这个案件的本金支付举证就是非常重要的关键环节，法官审查的也是非常细致的。不可能仅凭借条、收条来认定借款支付的真实性。因此保留完整的资金借出证据是十分重要的。
2、利率主张要合法。根据规定约定利率不得高于中国人民银行发布的同期贷款基准利率4倍，否则不受法律保护。但是民间借贷市场的利率绝大多数突破了上限。按照司法解释的利率高出4倍部分的不受法律保护，如果借方已经支付的高利部分，以前法院是不干涉的。但是温州的一则判例首次对高出4倍部分说不，将超出部分抵作偿还本金[《温州：法院首次对民间借贷超央行基准利息4倍不认账》。由此可见，遏制高利贷化倾向，恐怕不仅止于不受法律保护。
3、利息收付应当明确，否则已付的利息可能被认定为支付本金。如周氏两兄弟向皖舒商贸借款20万元，出具借条一份，口头约定月利率3%。皖舒商贸要求周氏兄弟按月采取无卡存款方式支付利息。2011年10月份，周氏兄弟所经营的项目资金链断裂，无力清偿本息，皖舒商贸起诉周氏兄弟，要求还本付息。但是周氏兄弟矢口否认双方约定了利率，矢口否认按月支付的是利息，辩称其是按月分期还款。对此双方对已支付的款项性质产生根本性分歧。证据对原告方显然不利。在此种情形下法官会依据合同法中关于利息没有约定或约定不明视同没有约定来认定双方的借贷是无息的。
4、斩头息、利滚利，一旦查明，肯定不支持。如，2011年3月份，魏某因承包工程资金周转困难从唐某手中借款10万元，并出具一张借条给唐某，口头约定月息5分，使用2个月，唐某当时扣除2个月利息1万元，魏某实际借到9万元。借款到期后，魏某偿还1个月的利息5000元。2011年10月24日，双方经结算，魏某尚欠4个月的利息计2万元未还，魏某遂将原借条收回，另外出具一张借到唐某12万元的借条，并在该借条上注明“11月24日前付还、到期不还违约金每天500元”。之后魏某未能还款，唐某诉讼至法院，要求魏某按照借条约定偿还借款本金12万元及利息。法院查明事实后将本金认定为9万元[安徽法院网《借款高息预先扣除违反法律不予保护》，将“头息”1万以及结转的未清偿的高息2万元12万元中扣除。
5、违约责任主张要既要符合法律规定也要契合受诉法院审判实际。很多合同既约定逾期利息又约定违约金。能否同时适用，目前的司法实践中认识并不统一，对此，最高人民法院尚处于调研阶段[《关于对“如何计算民间借贷纠纷中逾期还款利息”等问题的答复》。所以对于各地的司法实践的了解也是很重要的。总的来说，无论违约金、利息其总和不应超出银行同期贷款基准利率4倍，是很多地方法院坚持的原则。也有法院根据合同法司法解释二中关于违约金的条款[最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，认定违约金只要不超过同期银行贷款基准利率4倍的30%即应支持。
三、休戚相关擅共度。
最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号），其标题开宗明义要求促进经济发展维护社会稳定。该通知的调解意见是加大调解力度，要深入贯彻“调解优先、调判结合”工作原则。对于涉及社会稳定的案件，对双方情绪严重对立判后执行难的案件，要求是先行调解、重点调解，努力促和。
“借债难，要债更难”的情形在现实生活中，已不是凤毛麟角。对于债权人而言，一纸判决往往不能解决问题。所以作为出借人应当把握风险，对于一时半会还不了的借款，但又可以提供一定担保的债务，可以适当作缓、减处理；对于可以实际参与经营的有潜力的企业可以通过债转股等方式介入其中，同舟共济。当然对于那些借款不还的老赖，则应毫不手软，及时掌握财产信息，及时起诉、保全，最大限度防范清偿风险。
总之，民间借贷阳光化、规范化的进程在加快，但民间借贷的复杂程度，特别融资性的民间借贷对经济的影响程度之广之深，远非想象。目前，关于民间借贷的立法尚不适应社会经济发展，司法实践对民间借贷的规范化意义重大。面对复杂的借贷官司，不了解有关知识，想不差钱，恐怕有点难。