谈民间借贷规范与新思路

作者：赵伶利

【摘要】略陈目前民间借贷规范的期待与杂乱；针对民间借贷突破传统的发展中如何规制提出见解。
【关键词】民间借贷 规范旧债尽清，则好处太全，恐盈极生亏；留债不清，则好中不足，亦处乐之法也[参考文献：
摘自《曾国藩家书》道光二十四年三月初十日与祖父书。]。1844年的曾国藩对于向别人借钱自有一番见解。他总是叮嘱他的家人在不需要借钱的时候向人借钱，每年都要借几次，然后按时还上。从曾的观点至少可以解读民间借贷的基础是信用。
但是，在资金充实、建设迅猛、资本匮乏、金融落后、理财难盈的当下，民间借贷既为充实资本市场，为国民经济发展贡献力量的同时，又因规范凌乱，噬利严重而背负恶名。
一、系统规范：久闻楼梯声，不见人下来

  一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，这一观点并不完全符合我国立法实际。目前，我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。但规定相对凌乱。有认可民间借贷合法化地位，为其提供了一定的制度保障的；有对民间借贷行为进行规范、引导，以消除非法民间借贷负作用的；有对民间借贷行为严格限制甚至否定的。
(一)认可民间借贷合法地位的有关法律规定1.宪法。《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。因此，公民运用其合法获得的货币性财产出借给他人，从而获得一定收益的民间借贷行为符合宪法的规定，同时也符合党的十七大报告中“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的要求。
2.民法。①关于民间借贷行为的地位。《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》规定“依法成立的合同，受法律保护”，“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》也承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力。这些规定明确了民间借贷的合法地位。②关于民间借贷行为主体。《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷行为的主体。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等机构业均已成为民间借贷的主体。③关于民间借贷的担保。《物权法》、《担保法》及相关司法解释明确了民间借贷可采取的担保方式，进一步扩展了担保物的范围，为民间借贷的安全履约提供了制度保障。④关于企业破产清算。根据《企业破产法》的规定，民间借贷在破产清算程序中作为普通债权受偿。放贷人还可以向人民法院提出对借款企业进行重整或者破产清算的申请，保障自己的利益。另外，民间借贷当事人可以根据《公证法》申请公证机构对民间借贷合同进行公证，放贷人可以直接申请法院强制执行经过公证的借贷合同。
(二)规范、引导民间借贷行为的法律规定1.对民间借贷利率的限制。《合同法》承认了民间借贷利率可以适当高于银行同期贷款利率。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护；出借人不得将利息计入本金谋取高利。
2.对民间借贷资金来源的规制。对于放贷人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，按照《刑法》第175条非法转贷罪处理。对擅自改变外汇或者结汇资金用途、进入民间借贷的国际热钱，《外汇管理条例》规定由外汇管理机关依法查处。
3.限制公司向其高管人员借款。《公司法》第116条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
4.打击非法集资等违法活动。我国《证券法》、《公司法》等法律法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。相应地，《刑法》设有“欺诈发行股票、债券罪”(第160条)、“非法吸收公众存款罪”(第176条)、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”(第179条)和“集资诈骗罪”(第192条)四个罪名。
(三)禁止民间借贷的法律规定1.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》[ 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。
第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。]规定，为维护金融秩序，对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。实践中，《取缔办法》成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。
2.《贷款通则》。1996年制定的《贷款通则》严格禁止民间借贷活动，规定贷款人必须是依法设立的中资金融机构，并经中国人民银行批准经营贷款业务。第61条明令禁止非金融企业从事借贷行为。
不难看出，就民间借贷的法律规定因政出多门而相当凌乱，表现为：
1、协调性差。如符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，典型案件有山东惠民吴云水“集资案”[ 2007年11月6日，吴云水涉嫌非法集资案在山东省惠民县人民法院开庭审理。公诉机关指控，自1996年开始.惠民县皂户李金属铁编厂厂长吴云水以资金不足名义决定并实施以固定利率面向社会公众吸收存款，至2006年8月该厂共吸收存款207万元。与检察机关的指控相反一年之前.惠民县人民法院对于惠民县皂户李金属铁编厂的集资案件作出过生效判决。案号为《2006)惠民二初字第32号的民事判决书认定惠民县皂户李金属铁编厂与债权人之间的集资《借款》合同成立并生效依法受法律保护。对同一起融资案件不同司法机关先后出现两种大相径庭的结论，这在“非法集资”入罪以来还是第一次。非法吸收公众存款罪中何为“存款”、何为“公众”，非法集资与正常的民间借贷的模糊地带究竟该如何界定，又一次因此引起社会广泛关注。]中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案起诉。
2.可操作性差。民间借贷的合法性判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于《刑法》和《取缔办法》缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。如河北孙大午案[ 腾讯微博认证资料显示，孙大午现为河北大午农牧集团有限公司监事长。2003年5月29日，他被指向三千多户农民借款达一亿八千多万元，被官方诱捕，并以非法集资的罪名遭到收押。由于孙大午民间集资行为目的和结果的正当性及其个人道德品质的高尚性，使民间集资行为的金融监管及执法行为的合理性受到前所未有的挑战，全社会要求放松监管的呼声扑面而来，营救孙大午的行动受到全国关注。最终徐水县法院以非法吸收公众存款的罪名被判有期徒刑3年、缓刑4年，罚金10万元，大午集团同时也被判处罚金三十万元。]，法院对于其行为的定性，曾引起了社会对合法与非法标准的极大争议。
对于如何系统规范民间借贷，多有共识认为缺少对民间借贷的专门立法，认为目前对以放贷为主业的民间借贷主体及其资金来源、业务范围、风险控制机制等没有相应的法律规定，不能满足规范和引导多种民间借贷活动健康发展的迫切需要。虽然专门立法解决不了涉及到诸如个人破产、信用系统建设等问题，但专门立法是应该有的。有鉴于此，呼声很高的《放贷人条例》据说早在2006年，《中国民营经济发展报告》蓝皮书就建议制定《放贷人条例》，让众多生存于地下的民间金融走到台前；2007年年初，央行研究局有关负责人表示，《放贷人条例》正在研讨中；2008年8月，央行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其“阳光化”、规范化发展。2008年11月，央行研究局有关负责人表示，将尽快制定“放贷人条例”，开放信贷市场。《放贷人条例》重在保障有资金者的放贷权利，是对其私有财产使用 权的尊重。规范的民间借贷可以堵住地下钱庄等非法资金渠道，使民间金融在促进中小企业融资方面发挥作用；也是在2008年11月，央行研究局负责人透露，由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办，民间借贷有望通过国家立法形式获得规范。截止目前，该条例至少4易其稿，但因分歧较大尚未出台。
另外，2012年2月28日，《民间借贷法》立法建议稿呈交给全国政协副主席、民进中央常务副主席罗富和，随后，《民间借贷法》建议稿形成提案，送交全国人大法制委员会及中国人民银行总行。但目前尚无信息表明已经纳入立法规划。
可喜的是，2013年11月22日，浙江省人大常委会正式通过的一部法规——《温州市民间融资管理条例》，这是中国首部专门规范民间金融的法规。为此有人撰文称这是在倒逼全国立法[ 见《温州民间融资条例出台前后 以地方立法倒逼全国立法》新浪财经。
但全面系统规范民间借贷，打破金融对放贷的法律垄断，使其有法可依，阳光操作，看来尚须时日。正所谓“久闻楼梯响，不见人下来”——谁都没给时间表，还是等着吧。
二、新思路：创新发展是王道

  自从出现诸如温州、鄂尔多斯等局部的因民间借贷导致的风波，管理层面实际上是从加大贷方责任的角度进行规范与管理，目的是抑制因高利贷而产生的诸多不利影响。
作为借款人，对于融资渠道的选择并不宽泛。资料显示，非国有部门对中国GDP的贡献超过了70%，但是它在过去的十几年里获得的银行正式贷款却不到20%，其余的80%以上都流向国有部门。在此背景下，目前全国中小企业约有三分之一强的融资来自非正规金融途径。[ 转引自网文《关于民间借贷的思考与建议（节选）》。]
作为手里有闲钱的贷款人如何放贷，可以说实在是一门经验很强的学问。民间借贷已经突破地缘、人缘、业缘，已经从消费型为主转为投资性为主，已经从简易型向专业化方向发展。如何利用现有空间、技术突破传统健康前行，已经有了不少新鲜有益的探索。
（一）构建管理引导平台民间借贷走向健康发展道路，适度管理肯定是需要的。但将民间借贷进行直接的行政管理显然没有法律依据。目前的探索来自于温州市和鄂尔多斯市。
温州的管理引导主要体现：建立民间融资服务、监督管理和风险监测、处置机制。制定支持政策和配套措施，鼓励和引导民间资金重点投向实体经济，优化民间融资环境。可以设立从事定向集合资金募集和管理等业务的民间资金管理企业。设立的从事资金撮合、理财产品推介等业务的民间融资信息服务企业(包括外地民间融资信息服务企业在温州市行政区域内设立的分支机构)，应当向温州市地方金融管理部门备案。民间融资信息服务企业开展业务，应当保证其提供的信息真实、准确、完整，并向民间融资当事人提示风险。在温州市行政区域内设立的民间融资公共服务机构，可以从事民间融资见证、从业人员培训、理财咨询、权益转让服务等活动，并应当为公证处、担保公司、律师事务所、会计师事务所等民间融资配套服务机构入驻提供便利条件。要求民间借贷采用书面合同。民间借贷单笔300万元以上、借款余额1000万元以上、向30人以上特定对象借款的实行报备制度。当事人持民间借贷合同备案证明可向公证机构申请办理赋予强制执行效力的公证。规定民间借贷备案材料作为证明力较高的证据。民间借贷备案义务作为重要信用信息，但不视为影响借款人信用等级的负面因素。
鄂尔多斯的管理引导主要体现：需要指出的是《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》对于放贷人限定为自然人，对于生活消费借贷暂不适用。其引导和规范民间借贷有关中介服务组织和个人。鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台，创建民间借贷登记服务中心。支持民间资本探索联合创立私募债权投资基金参与民间借贷。规定民间借贷登记服务中心功能，要求资信资料与征信系统共享。要求民间借贷应当采用专门针对民间借贷所制定的规范借贷合同文本。民间借贷达成交易之后，借贷双方应提供合同文本及摘要，到民间借贷登记服务中心备案。
上述两个地方管理引导案例的差别较大，核心都采取了备案登记制度。收效如何虽然不得而知，但管理引导的积极探索，为下一步提炼更科学有效的管理方案提供了经验资料。政府引导、行业管理或社会化管理应该是大方向。
（二）走专业化发展道路无论放贷人放贷还是集约资金走定向募集从事放贷业务，除了生活消费型的民间借贷（传统意义），放贷作为一项经营业务走专业化道路已经是不争的事实。这种贷前、贷中、贷后的情报收集、资信变化跟踪、资金使用跟踪、本息回收，不可能仅凭一纸借条、一个借贷者本人所能顺利完成。所以在现有的法律规定下，民间借贷做大做强，是一个现实课题。上述提到的吴云水案、孙大午案在民间借贷或者以民间借贷名义已经做大并形成社会影响。但未能在现有体制下做强，被法律认可。可能有规模有余，专业不足的因素。
（三）利用中介组织当现有金融体制不能解决中小企业融资难问题时，民间自发的金融创新便开始了，一个表现便是民间借贷中介机构雨后春笋般的兴起。虽然目前涉及民间借贷的中介良莠不齐，但中介对民间借贷发展的促进作用不可小视。它对突破外延、融通资金、掌握信息、控制风险等能起到积极作用。
服务于民间借贷的中介包括：居间人、担保机构、资信服务机构、公证处、律师事务所等，甚至包括支付平台。
（四）P2P网贷[ 网贷，又称P2P网络借款。P2P是英文peer to peer的缩写，意即“个人对个人”。所谓P2P网贷，是指个人通过网络平台相互借贷，贷款方在P2P网站上发布贷款需求，投资人则通过网站将资金借给贷款方。P2P网贷最大的优越性，是使传统银行难以覆盖的借款人在虚拟世界里能充分享受贷款的高效与便捷。在我国，最早的P2P网贷平台成立于2007年。在其后的几年间，国内的网贷平台还是凤毛麟角，鲜有创业人士涉足其中。直到2010年，网贷平台才被许多创业人士看中，开始陆续出现了一些试水者。2011年，网贷平台进入快速发展期，一批网贷平台踊跃上线。2012年我国网贷平台进入了爆发期，网贷平台如雨后春笋成立，已达到2000余家，比较活跃的有几百家。据不完全统计，仅2012年，国内含线下放贷的网贷平台全年交易额已超百亿。进入2013年，网贷平台更是蓬勃发展，以每天1—2家上线的速度快速增长，平台数量大幅度增长所带来的资金供需失衡等现象开始逐步显现。]平台规范与运用网络在当下似乎无所不能，民间借贷似乎可以通过网络平台进行。在我国，由于公民信用体系尚未规范，传统的P2P模式很难保护投资者利益，一旦发生逾期等情况，投资者血本无归。因此，P2P网贷在不断的探索实践中，衍生出了“专业放贷人与债权转让结合”的新形式。该形式中的借贷双方不直接签订债权债务合同，而是专业放贷人先行放款给资金需求者，再由专业放贷人将债权转让给投资者（P2P平台为该交易过程提供服务，且与该专业放贷人高度关联）。
由于网贷属于新生事物，在发展中出现问题在所难免。如何规范P2P平台，也是一个现实课题。日前，中国人民银行在处置非法集资部际联席会议座谈会上提出，要明确平台的中介性质，明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。应当建立P2P网络借贷平台的第三方资金托管机制，平台不直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，让P2P网络借贷平台回归撮合的中介本质[ 《央行划定P2P网贷红线拟建资金第三方托管机制》。

  P2P网贷是诱人的，2013年10月18日的一则新闻《招行低调杀入P2P网贷，一月吸金1.3亿》[ 新浪财经。
作者：安徽徽商律师事务所（合肥市）赵伶利]可见一斑。