公司实际控制人法律制度及其完善

作者：吴正林

  【内容摘要】：在传统的公司形态中，公司由股东控制。但随着社会的发展，公司领域特别是上市公司中出现了大量由非股东或非控股股东行使实际控制权的现象。我国在2005年修订《公司法》和《证券法》时，一方面完善了控股股东的相关制度，约束制约控股股东，另一方面创设了实际控制人制度。但实际生活中公司实际控制人侵害公司、公司中小股东、债权人以及社会公众利益的事件仍然不时出现，说明现有实际控制人法律制度还存在不足。本文立足于研究实际控制人的立法现状，分析存在的问题，提出部分修改完善建议。
       【关键词】： 实际控制人 问题与不足  完善建议1932年，美国学者伯利和米恩斯出版《现代公司与私有财产》一书，提出公司实际控制权理论。此后，该话题一直是公司法领域讨论和研究的热点。我国学者和立法机构对公司控制权问题的关注和研究较迟。2004年，新疆德隆公司和唐万新等操纵证券交易价格案史称德隆系弊案爆发，唐万新等实际控制人控制公司的手段引起了学者、社会和立法机构的关注。为此，我国2005年10月修订并于2006年1月1日生效的《公司法》首次对实际控制人做出了规定。同时修订生效的《证券法》及其后颁布的相关规则对实际控制人的义务和责任也做出了新规定。至此，我国初步建立了实际控制人法律制度。《公司法》和《证券法》颁布后，不少学者认为，实际控制人法律制度的建立是我国公司立法上的一个重大进步。但近年来格林柯尔系弊案等一系列案件的再次爆发告诉我们，现有的制度仍然存在很多不足，尚需不断完善。
一、实际控制人法律制度的现况

  我国现有法律对实际控制人的规定主要体现两大部分内容。一部分是对实际控制人身份的确认，另一部分是规定实际控制人应当承担的义务和责任。
实际控制人的身份认定，首先涉及实际控制人的概念。现行法律对实际控制人有两种定义。一种是《公司法》中的定义；另一种是深圳证券交易所和中国证监会出台的规范性文件中的规定。《公司法》第217条第三款规定：“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。深圳证券交易所《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》（2007年）第4条规定：“本指引所称实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人”。中国证券会证监法律字（2007）第15号文件《〈首次公开发行股票上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》对实际控制人没有明确的概念，但是从该意见的内容看，中国证券监督管理委员会规定的实际控制人的概念与上述《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》是基本相同的。
有关公司实际控制人的义务和责任，主要体现在《公司法》和《证券法》中。《公司法》第16条中规定了实际控制人关联交易的表决回避义务；第21条规定了公司实际控制人不得利用关联关系损害公司利益，违反规定给公司造成损失的要承担赔偿责任。《证券法》第194条中将实际控制人指使发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金用途的行为列入行政处罚的范围，即规定实际控制人负有维持发行证券所募集资金用途正当性的义务。除此之外，上市公司的实际控制人还负有如下特别义务：第一，依法发行证券的义务。《证券法》第26条规定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。第189条第2款规定，发行人的控股股东、实际控制人如指使发行人在不符合法定条件的情况下，以欺骗手段骗取发行核准的，则也依照对发行人的同等标准予以处罚。第二，对相关信息如实及时披露的义务。《证券法》第54条第（三）项规定，签订上市协议的公司除公告前条规定的文件外，还应当公告公司的实际控制人。第66条第（五）项规定，上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载公司的实际控制人内容的年度报告，并予公告。第67条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。其中包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化的情况。第69条和第193条也对公司实际控制人的信息披露义务和相关处罚做出了规定。第三，禁止内幕交易的义务。《证券法》第73条明确禁止内幕交易。第74条规定，证券交易内幕信息的知情人包括公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员。该条将公司实际控制人列入证券交易内幕信息知情人的范围。
实际控制人中有一部分是实际出资人。2011年2月16日施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第一次用司法解释的形式规定了涉及实际出资人问题的处理。该司法解释认可实际出资人与名义股东之间的私下协议；明确实际出资人要成为股东，必须经过其他股东半数以上同意；认定参照《物权法》第106条的规定处理实际出资人对名义股东处分股权的异议。这些内容实际上对实际出资人的义务做出了一些新的要求。
二、现存实际控制人法律制度存在的不足

  从上述内容看，实际控制人的法律规范已经不少，但仍然存在很多疏漏。而且从公司的发展实际看，远远不能满足需要。我国公司实际控制人法律制度尚存在如下不足。
（一）实际控制人的定义不统一。
《公司法》对实际控制人的定义，基本的概念就是实际控制人不能是公司的股东。但是在深圳证券交易所制定的《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》中，实际控制人包括直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。即深交所所规定的实际控制人可以是公司的股东。而中国证券会在《首次公开发行股票上市管理办法》等文件中也规定实际控制人包括股东在内。
出现上述不同的定义，是令人难以理解的。《公司法》是全国人大常委会制定颁布的法律，而《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》是深圳证交所颁布的规范性文件，《首次公开发行股票上市管理办法》是中国证监会颁布的规章，后两者显然不能与《公司法》相抵触。实际情况是，中国证监会作为依法对全国证券市场实行集中统一监督管理的机构，深交所作为中小企业版上市交易的证券交易所，两者出台的规章和规范性文件实际上成了上市公司首先需要遵守的内容。两者不一致该听谁的呢？现有概念的混乱无疑需要改变。
同时，《公司法》第217条第（三）项有关实际控制人的定义本身就有疏漏。《公司法》提及对公司享有控制权的主体仅仅提及两个概念。一个是“控股股东”，一个是“实际控制人”。两个概念常常在法条中被并列提到。无疑，《公司法》认为两者已经涵盖了实际控制权的主体。实际情况并非如此。把“控股股东”和“实际控制人”放在一起看，有一种情况并没有包含在内，即持有公司少量股份，是股东，但是通过其他手段比如通过合同又控制公司，这样的股东既不是控股股东，又不构成实际控制人，但是却是公司的控制主体。这类主体归入控股股东范围显然是不妥当的，但归入实际控制人范围又与现有定义不符。由此可见，实际控制人的概念需要进一步推敲。
（二）相关法律对实际控制人义务和责任方面的规定还非常有限。
在现有法律定义下，有关实际控制人的义务和责任的内容应该说已经不少了。但是从实际控制人侵害公司、公司中小股东、债权人乃至社会公众的事例来看，法律的规定还显单薄。主要体现在两个方面。一方面是现有法律义务规定的都是一些具体的微观的义务，缺少对其宏观和根本的义务即诚信义务的规定。实际控制人往往对公司的经营、人事、财务进行决策控制，他们既不是股东，也不是董事，《公司法》中有关股东和董事义务的内容对他们不起法律约束力，但是他们往往和股东、董事一样在公司决策中发挥作用，直接影响公司的运作和发展，因此，应当直接规定实际控制人和股东和董事一样，对公司负有诚信义务。另一方面是，现有的义务和责任规定与其享有的实际控制权利还不相称，不能体现权利义务相一致。《公司法》第16条第3款和第21条第1款以及《证券法》第189条第2款、第193条规定的民事赔偿责任和行政责任不能全面概括实际控制人应该承担的法律责任。法律责任不到位，不足以遏制目前层出不穷的实际控制人侵害公司、公司中小股东、债权人乃至社会公众的现象。因此对实际控制人的法律责任还应当强化。
（三）判断认定实际控制人还缺少明确的标准。
对公司控制权的认定是极其复杂和困难的。西方经济学家们耗费很长时间研究这一命题，没有取得一致的意见，得出迥然有别的结论，构建了不同的理论体系，同时使得公司控制权的概念更加模糊，难以界定和度量①。我国除《公司法》对实际控制人的概念作了规定外，中国证监会2006年发布的《上市公司收购管理办法》第84条进一步对“控制”作了明确。上交所和深交所对构成实际控制人的“控制”也做出了类似较为详细的规定。但“实际控制人”仍是个功能性的概念，是一个从结果、从行为外观对公司控制权实际行使主体的一个描述。《上市公司收购管理办法》中规定的“控制”的概念也是如此。如何认定实际控制人，光凭“实际控制人”和“控制”的定义远远不够，应当对实际控制手段应当加以研究，并把现实中能够明确的控制手段通过立法形式确立下来，只有这样才便于司法实践中的认定。
（四）信息披露还问题多多。
上市公司必须如实及时公开披露实际控制人的信息，是相关法律的明确规定。规定实际控制人信息披露义务的有《证券法》、《上市公司股东持股变动披露管理办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》第15号等。从上市公司对实际控制人的实际披露情况看，不同程度的存在着很多问题。主要表现在：第一，混淆控股股东与实际控制人的区别，将控股股东披露为实际控制人。第二，混淆名义控制与实际控制的区别，将名义控制人披露为实际控制人。第三，混淆单独控制与共同控制的区别，对共同控制人的出资金额、出资比例及其关联关系不予披露。第四，混淆中间控制与最终控制的区别，将中间控制人披露为实际控制人②。上述问题的出现违反了上市公司信息披露真实性、准确性和完整性的要求。
三、完善实际控制人法律制度的建议

  1、在公司立法上扩大实际控制人的内涵，统一实际控制人的概念。
对现存状况进行分析，一是从立法技术上看，《公司法》本身显得不严密；二是把《公司法》同后来出台的规章和规范性文件的比较上看，显然不协调。绝大多数学者均建议将《公司法》中的“虽不是公司的股东”改为“虽不是公司的控股股东”，这一建议基本解决了上述两个方面的问题，是比较理想的选择。对于这样的修改，部分学者认为可以通过最高人民法院出台司法解释的方式解决。提出这一观点的理由是，文义解释只是法律解释方法的一种，除此之外，法律解释方法还包括目的解释和扩张解释等③。笔者认为，从字面上看，原先的规定是排除关系，实际控制人不能是股东，如果改成了“虽不是公司的控股股东”，则既可以是股东，也可以不是股东，是对原来法律规定和立法精神的根本否定。因此，不宜通过司法解释的方式来变更法律的规定。如果改，应当通过立法程序来变动。
2、进一步扩大规定实际控制人的法律义务和责任。
实际控制人的义务应当包括三个方面，一是诚信义务，二是如实和及时的披露义务，三是关联交易的回避表决义务。诚信义务应当直接规定在法律上，而后两个义务也应当充实相应内容。
正如股东和董事应负的义务一样，实际控制人对公司和中小股东均负有诚信义务，包括注意义务和忠诚义务。该义务来源于民法上的诚实信用公序良俗原则、禁止权力滥用和实现现代正义的原则、权责相一致的原则④。要改变现实的状况，即不能任由实际控制人躲在暗处，对公司的经营计划、方针、财务、人事等事务行使决定权，独享权利，又没有法律义务的规制，权利与义务责任不对等，就应当首先在法条上明确实际控制人负有诚信义务。当现有法律不足以列明其全部义务和应承担的责任时，以违反诚信义务的法律规定对其追究相关责任。
另一方面，强化实际控制人违反法定义务所应承担的法律责任。除了《公司法》第21条第2款规定的实际控制人利用关联关系损害公司利益应当承担赔偿责任以外，应当建立以强化控股股东、实际控制人义务和责任为重点的制度架构，对违反诚信义务、披露义务、关联交易的回避表决义务所应承担的民事责任、行政责任以及刑事责任逐一作出明确的规定。
3、明确“实际控制”的含义及其具体表现形式，明确实际控制人的认定和判断标准。
《公司法》规定实际控制是“能够实际支配公司的行为”。但是对于实际支配公司的表现形式尚未进一步明确。中国证监会和深交所的有关规定里涉及了实际控制的表现形式，《上市公司收购管理办法》中从收购人的角度对实际控制也进行了释义，从这些规定看，对于实际控制人的判断，监管立法采取了以股东大会表决权为基本的判断标准，同时根据实质重于形式的监管原则，以支配性影响力的有无作为兜底的判断标准。以表决权为基本依据审查判断实际控制人的优点是具有客观性和易证明性，缺点是不能将实践中复杂多样的控制机制全部包括在内。而以支配性的影响力作为实际控制人的判断标准，优点是涵盖各种控制手段，具有足够的弹性和包容性，缺点是具有较大的不确定性。
为便于实践中准确认定实际控制人，建议建立综合表决权和支配性的影响力在内的统一判断标准，确定实际控制的具体表现形式。证监会有关该部分内容可以借鉴，即实际控制包括：⑴单独或联合控制一个上市公司的股份、表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的；⑵单独或联合控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或超过百分之三十的；⑶通过单独或联合控制的表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的；⑷能够决定一个上市公司的财务和经营政策，并能够以该公司的经营活动中获得利益的；⑸中国证监会认定的其他情形。同时应当在相关的立法中总结并列举现有的实际控制手段，便于司法实务中对实际控制人的判断。这些控制手段包括股权控制、合同控制、经营者控制、影响力控制以及法定状态下的临时控制等。
4、进一步完善实际控制人的信息披露制度。
建议将实际控制人的类型界定为自然人、国有资产管理机构、其他最终控制人等三种。一般的实际控制人是自然人和法人。法人又可以进一步分为机关法人、企业法人和事业单位法人等。这些法人如果是国有的，则实际控制者是国有资产管理机构，非国有的则由自然人控制。另一类较为特殊的实际控制人是集体所有制企业、村民委员会以及职工持股会等特殊组织。集体所有制企业的控制者往往是管理层；控制村民委员会的往往是村民委员会的组成人员，控制职工持股会的往往是持股会的领导层。这些人的控股地位的形成不是因为投资关系产生，而是由协议或其他安排取得，因此可以将其通称为其他实际控制人。同时建议制订上市公司实际控制人信息披露指引，对自然人、国有资产管理机构以及其他实际控制人作为实际控制人应当披露的内容予以明确，要求在“方框图”和文字说明中追诉股权关系，对中间控制人和终极控制人逐一披露，对实际控制人共同控制上市公司的信息披露做出具体的要求。
相信随着经济的发展，社会的进步，公司实践的不断推进，实际控制人法律制度必将会逐渐完善。
参考文献：
1、甘培忠：《公司控制权正当行使的制度经纬（上）》， 北大法律信息网。
2、汪翠荣、马传刚：《上市公司实际控制人信息披露问题研究》，中国论文数据库。
3、王林清、顾东伟著：《新公司法实施以来热点问题适用研究》，公司实际控制人新问题研究，人民法院出版社2009年版，第560页。
4、叶敏、周俊鹏《公司实际控制人的法律地位、义务和责任》，《豆丁网》。