公司对外担保存在的问题及风险防范

  作者：程永清

摘要：因相关的立法不明确及法人治理方面存在的缺陷，导致公司对外担保被滥用，严重损害公司股东及债权人的利益。本文通过公司对外担保中存在的问题进行探讨，并提出相关的防范措施和对策。
关键词：对外担保 缺陷  善意第三人 风险防范近年来公司对外担保的案件越来越多，其中主要的争议是担保的效力问题。因我国相关立法对公司对外担保的规定较少，且较笼统，故有关公司对外担保的效力如何，各地法院的看法和认识不尽相同，判决结果也是五花八门。另外，学术界对该问题也是争论不休，有关公司对外担保效力的文章也较多，但均没有一个能让人信服的观点，且相关观点远不能适应发展的需要。为此，笔者试总结一下公司对外担保存在的问题，并从公司治理及立法角度入手，来探讨解决这一问题的方法，以抛砖引玉。

一、公司对外担保的立法现状及其引发的相关争议。
1、关于公司对外担保，我国相关的法律规定及司法解释较少，其中我国《公司法》第16条、第105条、第122条和第149条有相关规定，这些条文主要规定了公司对外担保的内部审议程序，董事会召集股东大会就重大担保事项审议，上市公司对外的重大担保由股东会审议的机制，以及董事、高级管理人员违反公司法有关担保规定对外担保的责任。其中第16条规定了“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议(下简称股东会）；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”；第105条规定“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”；第149条第一款第（三）项规定公司董事、高级管理人员不得为“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的行为。从前述规定不难看出，在公司对外担保这一重大决定事项上，公司法明确了公司的担保能力，并规定了担保的程序性要求。特别强调了公司章程的重要性，即在公司对外担保事项上，如公司章程有相关规定，则应该按照章程规定的程序和机制来审议。但前述规定对公司内部没有形成担保决议，或者担保决议违背章程，或者公司法定代表人越权提供担保的效力如何，并没有明确 ，导致学理界和实务界对前述规定的理解和如何适用争论较大。
2、由以上规定不难看出，法律及相关司法解释在公司对外担保这个问题上规定较少，也较为笼统。在实践中主要引发发下争议：
1）公司章程未规定公司对外担保事项时，且未经股东会表决发生公司对外担保的效力如何。有学者认为既然公司章程未规定公司对外担保事项，那么非经股东会决议通过就不能对外提供担保，如提供担保那也是无效的；也有学者认为，公司章程未规定公司对外担保情形，不代表公司不可以对外提供担保，即使无股东会决议，只要公司盖章就应认定担保有效。
2）公司章程规定了公司对外担保事项，但公司董事或高级管理人员未经股东会表决对外提供担保的效力如何？一种观点认为这样的担保是无效的，主要理由：第一，公司章程具有对世效力，如违反章程规定未经股东会决议程序而签订的担保合同应当无效。根据现行《公司法》，公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，因而具有公开性，第三人可经登记机关得知章程的内容，所以章程可以对抗第三人，一旦章程规定必须经股东会决议才能提供担保，而实际上未经股东会表决即提供担保，则视第三人应当知道公司章程的该规定，从而认定担保无效。第二，《公司法》第16条事实上为第三人设定了审查公司章程的法律义务，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失而不知的恶意，恶意第三人的利益不值得法律保护。另外，一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时，应当注意到法律的既有规定。
另一种观点认为这样的担保协议是有效的，主要理由：第一，公司法第16条及第149条不属于效力性强制规定，违反该条规定不会导致担保协议无效。我国合同法第五十二条规定的合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，该强制性规定根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第14条的规定，指的是效力性强制规定。第二，公司董事或高级管理人员往往担任公司的法定代表人，根据我国合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，且我国担保法司法解释第11条也有类似的规定。前述规定表明了除非相对人知道或应当知道法定代表人或负责人超越权限订立合同之外，所签订的担保合同均是有效的。这条规定是旨在保护善意合同相对人的合法权益。第三，公司章程不具有对世的效力。公司法第十一条规定：“公司章程对公司、股东，董事，监事、高级管理人员具有约束力。”没有将第三人纳入章程所约束的范围。另外，虽然公司法第六条第三款规定：“公众可以向公司的登记机关申清查向公司登记事项，公司登记机关应当提供查向服务。”但是在实践中，普通民众往往只能查询到公司的基本信息，有的工商局，就算是律师也要携带调查专用证明，及授权委托书和法院立案通知书，否则，不能查询。在此情况下，如果仍然认为公司章程处于第三人随时可知晓的范围，无疑对第三人是不公平的。
二、公司对外担保存在的问题和风险。
1、公司对外担保时无股东会决议或难以形成股东会决议。
很多公司在对外提供担保时，没有股东会决议，一种情形就是公司全体股东一致同意对外担保，但未形成书面的股东会决议；另外一种情形就是公司负责人或法定代表人私自决定对外担保，该情形又存在两种情况，其一是股东之间意见不一致，在决定是对外提供担保的时，无法达成有效的决议；其二是公司负责人或法定代表人在其他股东不知情的情况下对外提供担保。上述情形虽然外在的表现都是无股东会决议，但却存在不同的问题和风险。
第一，全体股东一致同意对外担保，仅仅是没有招开股东会，或没有形成书面的股东会决议，看似没有任何问题。但在实践中，当债务人不能偿还债务，需要公司承担责任时，公司可能会以该担保未经股东会决议为由，主张担保无效。这对债权人来说是潜在的风险，如果公司能证明债权人明知公司法定代表人超越权限签订担保合同，而债权人又没有证据证明全体股东一致同意对外担保，则该担保被判决无效的可能性较大。
第二，公司负责人或法定代表人私自决定对外担保，依前述第一条的分析，债权人的风险并没减少。在股东意见不一致，无法达成有效的对外担保决议时，或者在公司其他股东不知情的情况下，公司仍对外提供担保，因股东不知情或意见不一致又产生一个新的问题，那就是不论担保是否有效，公司可能均需要承担相应的责任，则公司利益或其他不知情股东或对担保持反对意见的股东利益又如何维护呢？虽然公司法第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但如果公司章程对公司担保事项没有规定，或虽有规定，但规定不祥尽，则依法很难追究公司董事等高级管理人员，由此看来，公司的利益及其他不知情的股东或其他持反对意见股东的利益存在较大风险。
2、伪造股东会决议。在债权人特别要求的情况下，而公司股东又不能达成一致意见时，公司负责人或法定代表人为了个人的利益，可能会伪造股东会决议。在此情况下，除非债权人明知该股东会决议是伪造的，否则公司对外担保的效力应该是没有问题的。因为，债权人无法知晓，也不可能判断一个公司出具的股东会决议是否是伪造的。所以一旦存在伪造股东会决议情形，则公司将难逃其“责”，这对公司及公司其他股东是极不公平的。
3、公司对外担保无效情况下，责任如何承担问题。我国担保法司法解释第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据前述规定，除债权人知道或者应当知道的外，担保人就应对债权人的经济损失承担连带赔偿责任，该责任不以担保人是否有过错为前提；另外，债权人和担保人均有过错的情况下，担保人仍需要承担相应的赔偿责任。但没有规定债权人有过错，而担保人无过错情况下，担保人是否要承担责任。前述规定表明，即使公司无过错，只要参与了对外担保，也有可能要承担相应的赔偿责任。
4、公司财产变成唐僧肉，公司股东利益及其他债权人利益被漠视。
近年来公司控股股东或法定代表人与债权人及债务人恶意串通，通过签订担保合同变相攫取公司财产，损害公司利益案件越来越多，其中绝大多数是公司败诉。根据现有的法律规定及司法实践来看，很难有效解决这一问题。这种恶意串通风险对公司来说，有时是致命的，它严重损害公司及其他股东利益，甚至公司其他债权人的合法权益。
三、公司对外担保的风险防范及建议。
通过对公司对外担保问题的研究，发现公司对外担保在现有法律规定的框架下，存在较多的问题。如何规范公司对外担保，切实保护公司的合法利益，不仅关系到公司自身及公司股东的合法权益，也关系到公司债权人的合法权益，更关系到社会公众对公司的信任，及中国公司制度的健康发展。停留在现有法律规制下，来讨论公司对外担保效力问题是毫无益处的，应着眼于现有问题，通过完善公司自治及相关立法才是根本。
1、以公司法人意志作为公司对外担保效力的评判依据。
当前审判实践中，对公司对外担保效力的确认主要有以下几种：
第一，盖有公司公章的的担保协议或合同就是有效的。不论什么合同，只要盖上公司公章，即表示是公司行为，意味着公司认可或同意的合同的内容。但这样的认定有时未免有些草率和荒唐，现在有很多公司公章是由办公室人员保管的，并非是公司高级管理人员保管公章的。如果公章被办公室人员用作对外担保，所签订担保合同也被认定为有效，那将是很荒唐的。
第二，公司法定代表人越权签署的担保合同是有效的。殊不知现阶段有不少公司的法定代表人是外聘的，并非公司的高级管理人员，该类人员以自己名义对外担保如果被认定有效的话，那么对公司将是非常不利的。
笔者认为，以上两种认定均有不妥之处，仅以盖公章或法定代表人签字就认定公司对外担保为有效，显然是没有顾及到公司法人意志，没有考虑公司有其独立的法人格。在通常情况下，盖章和法定代表人签字即视为公司行为，但对公司外担保这一重大事项，笔者认定，仅有盖章或法定代表人签字，不能视为是公司行为。如果是这样，则难以避免公司法人意志被滥用，从而引发公司利益被鲸吞。
正是考虑到公司对外担保事关重大，公司法在修订时，强调公司章程的重要性，也强调公司股东会决议的重要性，这些规定意味着，在公司对外提供担保这一重大事项时，应考虑到公司法人的意志，公司得以其法人意志作为其对外担保的意思表示。公司法人意志如何形成往往是依据公司章程的规定，由公司的权力机构，即董事会或者股东会、股东大会形成的决议为体现的。对外担保未经董事会或者股东会、股东大会决议的，视为不是公司的意思表示，其效力在被追认之前应处于待定状态（专业的担保公司，对外提供担保另当别论）。相对人可以提示公司股东对担保合同的效力予以确认，法律可以规定股东在收到提示通知后一定期限内未提出异议，视为该股东追认担保合同的效力。一旦有人提出异议，则担保合同就是无效的。这样的规定，可以防止公司法人意志被滥用，把只盖公司公章，仅有法定代表人签字，的担保合同的效力统统归于效力待定的合同，既是对公司利益的保护，也没有损害相对人的合法利益，而是进一步提醒相对人审慎对待公司对外提供的担保。
2、在公司对外担保效力问题上，提高善意第三人认定标准。关于公司对外担保效力之热点争议之一就是“第三人负有章程审查义务”，正论认为第三人负有章程审查义务，故违反公司章程提供的担保为无效；反论认为第三人不负有章程审查义务，故违反公司章程的担保为有效。笔者认为，这种争论并不能有效解决问题。关于公司担保问题，公司法早在2005年就规定决议机构及程序，现在还来讨论第三人是否“知道或应当知道”问题，显然是太轻视“第三人”了，并以此来推定第三人是否是善意，实在是井底之蛙。笔者认为，既然公司法规定了公司对外担保的决议机构和程序，那么就表明第三人在与公司签订担保合同时，应当注意到法律既有的规定，即至少要求公司出具股东会决议，第三人得以其提出该要求作为其善意的证明，否则不能认定第三人是善意的。至于，公司高级管理人员或控股股东伪造股东会决议，则不影响第三人善意之构成。
3、明确法定代表人的权限。我国《公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，但并未规定法定代表人的权限如何，那么在公司对外担保这一重大事件上，法定代表人能否直接代表公司来决定呢。目前普遍的观点认为法定代表人的行为可以代表公司的行为，法定代表人似乎有无限的权力。笔者认为，为便于法定代表人代表公司并行使职权，应明确法定代表人的权限。即规定法定代表人的任职条件，法定代表人的职责和权限等事项，从而避免公司意志被法定代表人滥用情形。
4、进一步明确公司对外担保无效时各方的责任。关于公司对外担保无效的外部责任承担，主要体现在我国担保法司法解释第四条、第七条的规定；关于担保无效的内部责任承担，则体现在公司法第一百五十条的规定。
首先，明确外部责任中，债权人有过错，担保人无过错的责任承担问题。建议根据笔者前面论述的效力评判标准，作相应调整。即债权人未要求出示股东会决议，而公司负责人或高级管理人员在提供担保时也未经股东决议，则担保合同无效，公司不承担责任；债权人要求出示股东会决议，公司负责人或高管伪造股东会决议，则担保合同无效，公司承担赔偿责任，公司承担责任后，有权向公司负责人或高管追偿。
其次，明确内部责任承担。第一，公司负责人或高管私自决定对外担保，或伪造公司股东会决议对外担保，使得公司承担责任，则不论公司章程是否有规定，公司负责人或高管均对公司的损失承担赔偿责任；第二，公司股东会决议通过对外担保，但债务人怠于履行到期债务，公司承担责任后，则该损失由公司向债务人追偿，追偿不能的，由同意对外担保的股东向公司承担赔偿责任，而持反对意见的股东则不承担责任。以此规定，来限制控股股东利用其地位来损害其他股东利益的行为。
5、完善公司法人治理结构。建议公司在成立时，在公司章程里，就公司对外担保等事宜作出程序规定，并规定公司法定代表人任职条件，权限及过错赔偿责任；明确公司的决策机构及决策程序，及决策过错的责任承担，以进一步约束公司高管滥用法人意志的行为。