承包单位的用工主体责任能否包含一次性伤残就业补助金？

一、案件概况

 笔者最近代理某建设集团有限公司办理了一个劳动争议纠纷案件，某建设集团有限公司为庐江县某项目承建方，徐某某系该项目施工班组的一员，在工地上干活时受伤。经徐某申请，庐江县社保局作出工伤认定，确认某建设集团有限公司承担用工主体责任。徐某经劳动能力鉴定为9级伤残，遂向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等共计28万余元。该案在调解过程中笔者提出用工主体责任不应包含一次性伤残就业补助金，并提供了上海和重庆法院的相关判决观点，后双方基于这一观点，最终以136000元达成和解。

二、实务中法院的裁判观点

 工伤的前提，是双方存在劳动关系。然而对于没有劳动关系，但具备用工主体资格的单位将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，要对其使用人员承担工伤保险责任。那么工伤保险责任承担的范围是否包含一次性伤残就业补助金呢？笔者在裁判文书网上以“安徽省”“建筑业”“承担用工主体责任”三个关键词进行了搜索，结果显示相关案件共22个。其中仅3个案件【（2019）皖0225民初1926号、（2019）皖0102民初9357号、（2020）皖01民终2156号】公司方代理律师提出了不应承担一次性伤残就业补助金的抗辩，且均未得到支持。安徽地区法院一般认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该工伤保险责任即包含所有工伤赔偿项目。

但上海和重庆两地法院【(2018)渝民申2031号、（2018）沪01民终11905号】认为用工主体责任不应包含一次性伤残就业补助金。其认为：工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付。因用工主体责任中双方并无劳动关系，因此赔偿范围不应包含一次性伤残就业补助金。虽然目前安徽省法院总体上认为用工主体责任应包含一次性伤残就业补助金，但从笔者代理的上述案件来看，不包含一次性伤残就业补助金存在合理性。

 三、思考

  建设施工领域的劳动者与实际用工主体之间并不能形成合乎劳动法规定的劳动合同关系。为此，国家在保护劳动者权益角度出发，拟制出承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，用以保护劳动者的工伤权益。对应的配套措施是建设项目的工伤保险费按照项目预算金额作为缴费依据，而不是以劳动关系建立下的工资标准为缴费依据。事实上双方并没有劳动关系，劳动者与不具备用工主体者之间也没有建立劳动合同关系的真实意思表示。因此，工伤保险基于真实劳动关系下的一次性伤残就业补助金的规定，在该拟制责任下要求不是用工主体的承包单位承担该部分费用，实际是义务主体与责任主体的分离，此种情况下的权利义务平衡确实确实需要在司法实践中探讨。目前，上海、重庆等地的司法实践，笔者认为更具合理性。