论“明显不当”行政行为的司法审查

陈宏光 袁雨佳[1]

【内容摘要】新行政诉讼法增加了“明显不当”的审查根据，行政诉讼由此进入了对行政行为全面进行“合理性审查”的时代。行政诉讼法总则维持了“合法性审查”的表述，体现了“实质法治”的观念，在这个意义上，行政行为明显不当也属违法。从明显不当审查根据的适用对象出发，并结合相对人的主观愿望和立法原意可知，明显不当审查根据的适用范围是“行政处理结果方面的裁量”。行政行为是否“不当”的审查标准为：结果畸轻畸重、违反基本原则（主要是平等原则与比例原则）、违背裁量基准。裁量不当是否“明显”，应将对其的判断交由一个“假想的理性的行政主体”。法院在承担起监督和审查行政行为责任的同时，也应对行政裁量给予应有的尊重

【关键词】行政诉讼 明显不当 合理性审查 实质合法 审查标准

一、“明显不当”与合法性审查的关系

（一）合理性的有限审查

法院对行政案件审查什么？法院能否审查行政行为的合理性？诸如此类的问题，在1989年行政诉讼法制定之初，学者们就进行过激烈的争论。争论的结果是以“合法性审查为原则，合理性审查为例外”而告终。也即，对行政行为当与不当的问题，法院原则上不管，^[2]仅在如下两种例外的情况下才予以干涉：一是滥用职权；二是行政处罚显示公正。^[3]那么，对于立法者的这一番“良苦用心”，实践中会收到什么样的效果呢？然而令人大失所望的是,法院对“滥用职权”与“显示公正”条款的适用不尽如人意，各级人民法院普遍存在“不敢审”、“不愿审”的情况。^[4]于是乎，大量因行政行为不合理而对行政相对人合法权益造成的侵害得不到救济，很多纠纷得不到实质性化解。

（二）形式合法与实质合法之辩

面对司法审查对“滥用职权”与“显示公正”条款适用的尴尬局面，理论界开始重新思考合法性与合理性的关系。有学者们指出，行政裁量作为立法留给行政的一种选择自由，不是绝对的。它不是行政机关自由驰骋的天空，也不是司法审查不能涉足的禁区。法治并不排斥行政裁量，但反对不受限制的裁量。^[5]有的学者认为，“合法性审查包涵了合理性审查”；^[6]“以合法性审查为原则并不绝对排斥合理性审查。……合法性与合理性只是程度上的区别，对于严重不合理的情形本质上属于违法。”^[7]另有学者早有断言，我国法院对行政行为的审查只限于合法性审查，但合法性审查原则包含对严重不合理的审查，也即不合理达到一定程度应当被认为违法。^[8]何海波教授也曾撰文写道，在司法审查的语境下，评价行政行为只有合法与不合法这一个标准，并提出了一个统合传统意义上合法、合理、合宪的“实质合法”概念。^[9]由此，学术界对合法性审查的理解从形式法治走向了实质法治。

看到学术界在“实质合法”上取得的成果，司法实务界似乎也不甘示弱，最高人民法院发布的一些文件中也隐约显现“实质合法”的影子。例如，2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（现已被废）第56条规定：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”从判决驳回原告的诉讼请求这一规定来看，法院在对行政行为进行审查时坚守“合法性审查原则”，并开始采取“较为严格的合法性审查”，不然，就应该规定裁定驳回或驳回起诉。^[10]另2008年《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第１条称：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”这一规定就开门见山地规定了法院对不当行为的审查和司法建议改变权，旨在引导行政机关改变不当的行政行为，事实上对不当行政行为实施救济，实质化解争议。虽然司法建议的效力较弱，实际中行政机关也不见得会作出改变，但是这却标志着法院在对待合法性审查问题上，已有了从形式合法观到实质合法观转变的迹象。也许正是最高院司法解释和规定中有了“实质合法”的影子，所以在社会广泛关注的唐慧诉永州市劳动教养管理委员会行政赔偿案中，湖南省高级人民法院才会认为永州市劳动教养管理委员会对唐慧实施劳动教养，“处理方式明显不当”。^[11]很明显，湖南省高院已经变相认为，“明显不当行政行为”就是“行政违法行为”。

（三）立法回应

2014年行政诉讼法修改的过程中，立法者在第70条第（六）项增添了“明显不当”这一审查根据，并将77条修改为：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。但是却在第6条维持了“合法性审查”的表述。对此，对此全国人大法工委编纂的《中华人民共和国行政诉讼法释义》中写道《行政诉讼法》修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”，将明显不当的行政行为也作为违法行为。^[12]可见，立法者在合法性审查的概念上采纳了实质合法的观点，合理性审查纳入了合法性审查的范畴，简言之，明显不当也构成违法。至此，学术界长期以来存在的合法性与合理性二元对立的观点被立法确认画上了休止符。行政诉讼也由此进入了对一般行政行为全面进行“合理性审查”的时代。法官们也可以堂而皇之地启用“明显不当”这一审查根据对行政裁量行为进行大胆的判断了。

令人担忧的是，虽然理论界和实务界关于合法性和合理性之争的风波得以平息，然而“明显不当”这一审查根据的出世却将更大的争议重新引入风口浪尖。何为“明显不当”？“明显不当”审查根据的适用范围是什么？这些都是值得探讨并需要予以澄清的问题。

二、“明显不当”审查根据的适用范围

（一）司法实务中的适用情况

关于“明显不当”的适用范围，学术界最大的分歧主要有两方面：一是是否仅适用于行政裁量领域。二是是否仅存在于法效果裁量。对此，我们先来看一下审判实务中的做法。

有学者通过中国裁判文书网、北大法宝、无讼案例三个网站对发生在2015年5月1日至2016年5月1日的案件进行检索，在检索到的394件司法案例中，发现明显不当成为裁量类案件裁判理由的案例共106件，占总案件比例为26.8％，其中适用非裁量类案件裁判理由的案件共288件，占总案件比例为73.2％，裁判理由遍布证据不足、违反法定程序、法律适用错误、履行法定职责审查标准，甚至成为行政行为结果表述恰当与否的理由。^[13]例如，在“内乡县人民政府与薛延更、薛延滚房产行政争议案”中，法院适用的是“明显不当”审查根据；^[14]而在“周文志、全鸿志与江永县人民政府拆迁行政强制决定违法及行政赔偿案”中，法院的判决理由却是“行政程序明显不当”。^[15]可见，司法实务中对“明显不当”这一审查根据的理解与适用出现严重的分歧，这极大地破坏了法制的统一，很有可能滋生司法滥用。

（二）“明显不当”适用范围之正解

与实务界一样，学术界对“明显不当”审查根据的适用范围的理解亦存有较大的分歧。不同的是，学术界在“明显不同”这一审查根据上有一个基本的共识，即明显不当是基于行政裁量而言的。如果法律规定的处理方式不包含裁量空间，就谈不上明显不当。

司法审查的要素可以分解为行政主体与管辖权 、事实和证据、行政程序、适用条件、处理结果几个方面。因此，大部分学者认为“明显不当”最好适用于处理结果部分裁量，比如何海波教授认为“为了维护司法审查根据之间的和谐，明显不当根据的适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量”。^[16]张峰振教授认为，关于“明显不当”的适用范围，应采“要件裁量说”，即其不仅适用于结果的不当，而且包括事实认定、法律适用、程序等所有类型的不当。他认为“要件裁量说”更能体现行政主体享有权力的性质，同时也符合我国的司法实践。^[17]另浙江大学光华法学院博士生于洋认为，回归规范体系本身，明显不当审查根据应仅适用于法效果裁量。^[18]

通过上文的梳理，可以看出学理界与实务界关于“明显不当”适用范围的分歧主要存在三个方面，即明显不当是否也适用于事实认定、法律适用、行政程序这三项审查要素的审查。笔者认为，作为一项独立的审查根据，明显不当应该有其特定的适用范围，同时，对明显不当适用范围的考察也需尊重司法实务中的惯常做法。首先，在司法实践中，对于事实问题主要依靠证据予以查清，即便在事实认定上出现错误，那也应归因于对证据的运用和掌握上。所以，在事实认定上不应再适用明显不当这一根据。其次，按照正常的逻辑，法律适用只有正确与错误之分，绝没有当与不当之别。按照这一逻辑，即便对不确定法律概念的解释也只有对错之分、不存在裁量的空间，因而也就没有“明显不当”的适用余地。然而，这一观念遭致反对，越来越多的学者和法官愿意接受，对不确定法律概念的解释也是裁量，行政行为的适用条件也包含裁量。^[19]特别是在行政许可、确认等领域。笔者认为，即便如相当一部分学者和法官所言，对不确定法律概念的解释也是裁量，那么当裁量出现不当时，其结果也只会导致法律、法规适用错误。因此，在这种情况下，“法律、法规适用错误”这一审查根据足堪大任，无须求救于“明显不当”这一根据。最后，在“违反法定程序”的理解上，有学者认为行政行为虽不违反法律、法规、规章的明确规定却违反“正当程序原则”的，应属行政行为“明显不当”。然而在行政诉讼法修改之前，法官们的做法是通过扩大“违反法定程序”的内涵，使之包容行政程序裁量的要求。^[20]笔者认为，这一举措是较稳妥的做法，尤其对于我们这样一个长期重实体轻程序的国家来说，此举无疑可以提高法院和行政机关重程序的意识，这对于全社会法治意识的增强也是有益的。是故，在今后的司法实践中，法官们也应继续遵循这一惯常做法。

在排除了事实认定、法律适用、行政程序等审查要素后，那么明显不当这一审查根据的适用范围到底是什么呢？笔者认为，面对“明显不当”这样一个不确定的法律概念，要厘清它的适用范围，应求助于其适用对象。前已述及，明显不当针对的是行政裁量权，其适用对象为裁量性行政行为。裁量性行政行为主要有行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政裁决、行政救助、行政许可、行政确认、信息公开等，对于这些行为，行政相对人往往不关心行政主体的处理过程，而只关心最终的处理结果。行政相对人一纸诉状将行政主体告到法院，其目的不外乎要求得一个满意的处理结果。况且，过程是为结果而服务的，处理过程存在不当很难说结果会得当。此外，对过程不当的审查完全可以交由另外五个审查根据，而对结果不当的审查则应由“明显不当”独享。这一点，立法原意也可印证。全国人大常委会法制工作委员会指出“明显不当与滥用职权都针对行政自由裁量权，但是规范角度不同，明显不当针对客观结果，滥用职权针对主观情况”。^[21]可见，立法原意也将明显不当定位于“行政处理结果裁量明显不当”。

综上，从明显不当审查根据的适用对象出发，并结合相对人的主观愿望和立法原意可知，明显不当审查根据的适用范围是“行政处理结果方面的裁量”。

三、“明显不当”审查根据的审查标准

对于“明显不当”的判断，是适用该审查根据的关键。然而遗憾的是，学术界对于这个问题的看法各持己见，没有形成一个统一的标准。史笔法官与曹晟法官认为：“在审查标准上，明显不当主要指行政行为不符合比例原则、违反平等原则或缺乏正当程序。”^[22]张峰振教授认为，明显不当行政行为的判断标准可以借鉴无效行政行为的标准，即明显不当行政行为的标准，是行政行为存在“重大且明显”的不当。^[23]笔者认为，行政行为明显不当属于可撤销行政行为的范畴，在撤销之前该行为是完全有效的，一般而言，法官在判决撤销的同时还会责令行政主体重新作出一个行为。而无效行政行为自始、当然、确定无效，一般而言，法官在宣布其无效后不会再责令行政主体重新作出行政行为。此外，“重大且明显”自身也是一个不太好把握的标准，尚需进一步确定其内涵，以此为审查标准，只会陷入更加混乱的怪圈。

从结构上看，“明显不当”是一个合成词，由“不当”和“明显”组成。根据《现代汉语词典》的解释，“不当”的含义是“不合适、不恰当”，“明显”的含义是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，^[24]综合起来，“明显不当”的含义应当是“清楚地显露出来、容易让人看出或感觉到的不合适、不恰当”。因此，从逻辑上讲，“明显不当”的评判应包含两个阶段的推理过程: 第一，行政裁量是不适当的（客观审查标准）; 第二，不适当达到明显的程度（主观审查标准）。下面分述之：

（一）客观审查标准

如前所述，明显不当针对客观结果，所以，对“不当”的审查标准应采用客观的标准。实践中，明显不当主要适用于行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政裁决等裁量性行政行为场合，结合这些具体行政行为可能共同出现的问题以及为便于司法审查的可操作性计，“不当”的审查标准为：结果畸轻畸重、违反基本原则（主要是平等原则与比例原则）、违背裁量基准。

1.结果畸轻畸重。这种情况主要发生在行政处罚领域，行政机关在对违法行为人的行为进行财产罚时，往往一上来就适用“顶格数额”，很少考虑相对人的违法情节及其违法行为造成的后果。再有，从行为人的违法行为及其情节来看，本应适用财产罚而行政机关却对相对人处以拘留。凡此种种，均属结果不当。

2.违反平等原则。比如，两个人相互打架斗殴，两个人的违法行为的性质及情节完全相同，又不存在其他量罚情节，行政机关却对两人处以不同数额的罚款或者不同种类的罚种。值得注意的是，对平等原则不能做机械化地理解，平等固然重要，但是平等原则并不排斥合理化地差别。只要行政机关能够证明对相对人的不同处理具有正当化的理由，可不认为“不当”。

违反比例原则。比例原则主要适用于负担行政行为，其下尚包括三个子原则：第一，合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二，适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必须，结果和手段之间存在着正当性。第三，损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。法院在审查行政行为时，只要发现行政行为与其中任意一项原则相抵触，即应认定为“不当”。比如在黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，最高人民法院判决认为，行政处罚决定应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。被告处罚决定不必要地增加了原告的损失，显失公正。^[25]

3.违背裁量基准。历史发展到今天，行政机关每天需要面对大量纷繁复杂的事物，而对有些事物的处理又缺乏法律的规定，这时候行政机关可能会制定执法指南、参照行政惯例、遵循行政先例，形成一套比较完整而又稳定的处理模式。虽然这套处理模式未必具有法定的拘束力，但是只要它一经形成并对外公布，行政相对人就有理由期待、有理由相信行政机关会按照该模式行事。此时，已形成的处理模式实际上就变成了行政机关必须遵循的裁量准则。行政机关没有正当理由违背裁量基准，即构成违法。

（二）主观审查标准

在确定行政行为“不当”后，法官还应考虑一个问题即行政行为不当到什么程度才算“明显不当”，法院才可以进行干预？对于这个问题的考虑大概是实践中最难拿捏的。立法为什么要强调“明显”不当，主要是为了防止司法过度干预行政，避免以司法判断代替行政判断。我们知道，现代行政事务往往技术性、专业性和政策性较强，需要依赖行政机关的知识、经验和技能来解决，在这种情况下，司法判断不见得优越于行政判断。另外，与行政裁量不同的是，司法裁量不存在外在审查的控制，对司法公正的保障主要依靠司法程序和法官自律机制。^[26]因此，在司法审查行政行为的过程中，若不把握好分寸，极易形成错判，这会极大地影响司法权威和司法公信力。是故，法院在承担起监督和审查行政行为责任的同时，也应对行政裁量给予应有的尊重。

通常法官在判断一个行政行为是否“明显”不当时，可能会采取如下做法：一是自己独断，这需要法官拥有无边的智慧，然而在目前情状下法官很难担保自己的判断万无一失。二是，向执法者求助，可问题是执法者容易趋利避害，作出对自己有利的判断，这也与“任何人不得做自己案件的法官”的自然正义理念相悖。三是，向相对人求助，可相对人容易嫉恨行政机关，往往会将执法中存在的问题任意扩大，很容易误导法官，影响法官作出恰当的判断。分析到这个地步，答案似乎就很清楚了，法官既不应独断专行，也不应向执法者或相对人求助，而应将对“明显”的判断交由一个“假想的理性的行政主体”。详言之，法官在审查行政行为时，先假设作出该行为的行政主体是一个理性的主体，当他尽到了一切可能的注意、考虑了一切相关的因素之后，仍然如此为之，那么该行政行为就是合法适当的；反之，就是“明显”不当的。在笔者看来，法官只有这样“将心比心”、“将情比情”，站在行政机关的位置上考虑问题，如此，作出的判断才不会有失公允，才能让各方当事人服判。

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[1] 陈宏光，安徽大学法学院教授、博士生导师；安徽大学立法研究中心主任，安徽省行政法学研究会副会长。袁雨佳，安徽大学法学院2018级宪法学与行政法学研究生。

[2] 顾昂然：《行政诉讼法起草情况和主要精神》，载《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第27页。

[3] 见前注1，第27页。

[4] 参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。

[5] 同上。

[6] 张东煜：《论行政审判中的合理性审查问题》，《法学评论》1993年第 3期。

[7] 胡建淼：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第18页；江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第34页。

[8] 崔卓兰：《论显失公正行政处罚的不合法》，《法学研究》1990 年第 6 期，第18页以下；姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第 70 页以下；胡建淼：《行政法学》，法律出版社1999年版第77页。

[9] 参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。

[10] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第23页。

[11] 参见徐鑫《论行政行为“明显不当”———从“唐慧案”谈起》，载《法制博览》，2018年5月。

[12] 信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第20页；袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第21页。

[13] 参见于洋：《明显不当审查标准的内涵与适用———以<行政诉讼法>第70条第（六）项为核心》，载《交大法学》2017年第3期。

[14] 参见薛延更、薛延滚与内乡县人民政府房产行政争议案，（2015）豫法行终字第00245号。

[15] 参见周文志、全鸿志不服江县人民政府拆迁行政强制决定及行政赔偿案，（2015）永中法行初字第20号。

[16] 参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。

[17] 参见张峰振：《论不当行政行为的司法救济———从我国<行政诉讼法>中的“明显不当行政行为”谈起》，载《政治与法律》2016年第1期。

[18] 参见于洋：《明显不当审查标准的内涵与适用———以<行政诉讼法>第70条第（六）项为核心》，载《交大法学》2017年第3期。

[19] 参见郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性———再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学报 （人文社会科学版）》2007年第3期；王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。

[20] 参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期。

[21] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》，法律出版社2015年版，第158页。

[22] 史笔、曹晟：《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》，载《法律适用》2016年第

8期。

[23] 张峰振：《论不当行政行为的司法救济———从我国〈行政诉讼法〉中的“明显不当行政行为”谈起》，载《政治与法律》2016年第1期。

24] 《现代汉语词典》（第6版 ），商务印书馆，第910页。

[25] 见最高人民法院(1999)行终字第 20 号行政判决书，法公布(2000)第5号。

[26] 姜明安：《行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社2016年版，第285页。